Законопроект 1076: аномально низька ціна як можливість для недобросовісного замовника
10.09.2019   //   101 Переглядів

Автор публікації – колишня держуповноважена АМКУ Агія Загребельська.

Шоста підстава для відхилення учасників, передбачена статтею 31 законопроекту №1076, також є новелою, якої не містить діючий закон:

«не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону».

Що таке аномально низька ціна? Визначення міститься в п. 3 ч. 1 ст. 1 законопроекту: аномально низька ціна — ціна найбільш економічно вигідної пропозиції за результатами аукціону, яка є меншою на 40 або більше відсотків від середньоарифметичного значення цін тендерних пропозицій інших учасників на початковому етапі аукціону, та/або є меншою на 30 або більше відсотків від наступної ціни тендерної пропозиції за результатами проведеного електронного аукціону. Аномальна низька ціна визначається електронною системою закупівель автоматично.

Як аномально низька ціна буде діяти на практиці? Пропоную розібрати на найпростішому останньому прикладі – закупівля набору для виявлення антитіл до бруцельозу методом імуноферментного аналізу https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-08-05-000082-c.

Пропозиції на закупівлю подали чотири компанії з такими цінами на початковому етапі аукціону:

  • Компанія «А» (національний виробник) – 822 900 грн.;
  • Компанія «Б» – 1 707 000 грн;
  • Компанія «В» – 1 743 250 грн.;
  • Компанія «Г» – 1 750 000 грн.

Середньоарифметичне значення цін тендерних пропозицій учасників на початковому етапі аукціону:

(822 900 + 1 707 000 + 1 743 250 + 1 750 000) : 4 = 1 505 787,5 грн.

Тепер порівнюємо ціну найбільш економічно вигідної пропозиції за результатами аукціону з зазначеним вище середньоарифметичним значенням цін тендерних пропозицій інших учасників на початковому етапі аукціону:

822 900 * 100 : 1 505 787,5 = 54,65%

Тобто найбільш економічно вигідна пропозиція за результатами аукціону на 45,35% менша від середньоарифметичного значення цін тендерних пропозицій інших учасників на початковому етапі аукціону.

Як підсумок, учасник «А» в цій закупівлі запропонував аномально низьку ціну.

Що відбувається далі? Система автоматично визначає цю ціну як аномальну низьку. Яким чином буде побудовано сповіщення учасника «А» про те, що його ціна є аномально низькою, поки не відомо. Але враховуючи прозорість, як пріоритет в закупівельній сфері України, логічно було б, щоб це бачили всі користувачі системи.

Далі, наш учасник «А» повинен надати протягом одного робочого дня з дня визначення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції обґрунтування в довільній формі щодо ціни набору для виявлення антитіл до бруцельозу, який закуповується замовником.

Що це повинно бути за обґрунтування, чіткої відповіді законопроект не дає. Але містяться посилання на те, що воно може містити, а саме:

«Обґрунтування аномально низької тендерної пропозиції може містити зокрема інформацію про:

1) досягнення економії завдяки застосованому технологічному процесу виробництва товарів, порядку надання послуг чи технології будівництва;

2) сприятливі умови, за яких учасник може постачити товари, надати послуги чи виконувати роботи, зокрема спеціальна цінова пропозиція (знижка) учасника;

3) отримання учасником державної допомоги згідно законодавства».

Чому ціна учасника «А» є меншою більш ніж на 40% ми можемо тільки здогадуватись та припускати. Однак в даному випадку ми можемо використати версію, що була поширена в ЗМІ щодо штучного завищення очікуваної вартості, яка базувалась в тому числі на коментарях учасника «А», який є національним товаровиробником цих наборів.

Враховуючи те, що обґрунтування за законом повинен надати саме учасник «А», то навряд чи застосування в обґрунтуванні невірного визначення замовником очікуваної вартості дасть результат. Відповідно учаснику «А» доведеться не тільки розкривати свої комерційні та виробничі таємниці, а ще й виправдовувати фактично інших учасників, пояснюючі, що його ціна така низька завдяки його здібностям, а не тому, що інші заклали в ціну «щось додаткове».

Також законопроект не дає відповіді на питання, як чином учасник «А» повинен надати це обґрунтування: завантажити в систему чи нарочним надати замовнику, що є важливим, враховуючи стислі строки для його надання – 1 робочий день.

Якщо передбачити, що учасник повинен це завантажити в систему, це створює проблему із поширенням купи комерційної інформації.

Якщо він позначить ці документи як конфіденційні, по перше, функціонал системи повинен дозволяти це робити, по друге, з конфіденційними документами досі не може ознайомитись орган оскарження, що створить складнощі за умови подання скарги на рішення замовника, пов’язані з аномальною ціною учасника «А».

Якщо ж ці документи потрібно буде надати замовнику не через систему, то з високою долею вірогідності в учасників з’явиться новий «квест» під назвою «вручи документи замовнику», з бородатими цитатами «я вам сказав приходити завтра, а ви кожного разу сьогодні приходите».

Припустимо, що наш учасник «А» – національний виробник, підготував всі обґрунтування, знайшов найменш шкідливий для себе спосіб подати їх замовнику, а ще й вписався при цьому в один робочий день, що відбувається далі?

Далі замовник розглядає та аналізує такі обґрунтування на свій розсуд та «за внутрішнім переконанням», адже законопроект не містить жодних посилань на правила, які будуть цей процес регламентувати, та визначає чи є вони належними. В підсумку він  може відхилити аномально низьку тендерну пропозицію, оскільки учасник не надав, на його думку, належного обгрунтування вказаної у ній ціни, а може і не відхилити. Законопроект тут дає йому повну свободу дій та дискреції.

Як вчинить замовник з наведеного прикладу щодо учасника «А»? Фахівці, що не перший місяць займаються закупівлями прорахують це за кілька хвилин, проаналізувавши закупівлю.

Якщо замовник вважає обґрунтування учасника «А» неналежним та використовує своє право його відхилити, що робити учаснику «А»? Він може подати скаргу щодо свого відхилення до колегії АМКУ. І тут орган оскарження зіткнеться з викликом.

«Тендерній колегії» АМКУ доведеться вирішити наступні питання в подальшому правозастосуванні:

  • Чи не означає слово «може» в законопроекті повну свободу вибору для замовника: «хочу відхиляю, хочу не відхиляю» по відношенню до ціни, визначеної системою як аномально низька? Якщо так, тоді до колегії скаржитись не варто – у задоволенні всіх таких скарг буде відмовлено.
  • Якщо колегія на попереднє питання дасть відповідь «ні», це означає, що перед членами колегії постане наступне питання: як визначити чи є обґрунтування належним? Адже «належне» суто оціночна категорія: для замовника належним може бути одне, для членів колегії інше та для суддів – взагалі третє. І чи може визначення належного обґрунтування у колегії та замовника різнитись? Якщо колегія вважає обґрунтування належним, а замовник – ні, чи означає це, що замовник вчинив порушення, неправомірно відхилив учасника та його за це ще потрібно покарати штрафом?

Якщо зміни у визначення та механізм застосування аномально низької ціни не будуть внесені, то бізнесу, органу оскарження, судам, замовникам, аудиторам доведеться «латати» правозастосуванням всі наведені нормативні прогалини. І як складеться це правозастосування через півроку – сьогодні передбачити важко. Єдине, що вже зрозуміло, так це схожість на бородатий анекдот про вовка та зайця: «як били, так і б’ють, тільки писанини додалось».

Агія Загребельська

Див. також: