Законопроект 1076: скаржникам прямо дозволили судитись за збитки від порушення закону
Автор публікації – колишня держуповноважена АМКУ Агія Загребельська.
Продовжимо аналіз законопроекту №1076 про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та деякі інші закони, а саме статті 18, що регламентує процедуру оскарження. Раніше ми розглянули 1, 2 і 3, тепер перейдемо до інших цікавих новел, яких в законопроекті достатньо, як позитивних, так і таких, що несуть суттєві ризики.
Суб’єктам оскарження прямо вказали на судову можливість відшкодування збитків
В частину 10 ст. 18 було додано прогресивне словосполучення, яке хоч саме по собі не несе суттєвого юридичного смислового навантаження, але є досить прозорим та зрозумілим натяком для бізнесу, замовників, судів та колегії, що збитки бізнесу можна та потрібно відшкодовувати.
В діючому законі останній абзац ч. 2 ст. 18 був викладений в редакції
«Скарги щодо укладених договорів про закупівлю розглядаються в судовому порядку».
Законопроектом пропонується додати кілька важливих слів:
«Скарги щодо укладених договорів про закупівлю та їх недійсності відповідно до цього Закону, у тому числі вимоги про відшкодування збитків суб’єкту оскарження внаслідок порушення цього Закону розглядаються в судовому порядку».
Зазначене є сигналом:
для бізнесу – захищайте свої права та ідіть відшкодовувати збитки внаслідок порушень закону до суду;
для замовника – бізнес має право та буде відшкодовувати з спричинені вашими порушеннями збитки, думайте про це, приймаючи рішення;
для суду – саме ви тепер відповідальні за відшкодування спричинених бізнесу збитків в закупівельній сфері, тому думайте над правозастосуванням та готуйтесь гідно нести цю функцію;
для колегії – рішення про неправомірність відхилення, визначення переможця або відміну процедури тощо може потягнути за собою не тільки зміни в конкретній процедурі, по конкретному контракту або на частині ринку, тепер рішення колегії про неправомірність дій замовника може потягнути за собою відшкодування збитків, в тому числі з державного бюджету, а значить послідовність та передбачуваність практики – обов’язкова складова цього процесу, а відмінності позиції колегії в однакових ситуаціях можуть потягнути за собою більш суттєві наслідки, в тому числі для самих членів колегії.
Зазначене відкриває новий ринок послуг для консультантів та юристів. Важливо ці півроку, поки закон буде вводитись в дію за умови його прийняття, витратити на те, щоб проаналізувати види порушень та збитків, що спричиняють останні, сформувати якісну та фахову правову позицію по кожному з цих поширених різновидів. І в подальшому, об’єднавши зусилля, сформувати в суді якісну, справедливу та законну судову практику, яка буде ефективним стимулом для потенційних порушників дотримуватись норм закону. А колегії – дійти згоди по всім спірним аспектам, сформувати єдині позиції та відпрацювати механізм взаємодії між членами колегії, який забезпечить єдність практики без нанесення шкоди колегіальності та абсолютному праву члена колегії голосувати по тому чи іншому питанню так, як він/вона вважають законним та правомірним.
Далі норма про строк, протягом якого повинно бути прийнято та оприлюднено рішення органу оскарження про прийняття скарги до розгляду/залишення без розгляду/припинення, а також про сам порядок оприлюднення не зазнала змін. Три робочих дні, до яких ми всі звикли, залишаються.
Технічні помилки законопроекту, які можна легко виправити
Щодо випадків в яких скарга залишається без розгляду, автори законопроекту допустили суттєву помилку, скоріш за все це було зроблено у зв’язку зі значною кількістю змін, та складністю прорахування всіх можливих ризиків та наслідків.
Так, перша та друга підстава для залишення скарги без розгляду, що містяться в другому та третьому абзаці ч. 4 ст. 18 діючого закону та 1 та 1 пункті ч. 12 законопроекту залишились незмінними. І як раз в цьому і полягає технічна помилка, що тягне за собою нетехнічні та суттєві наслідки.
В діючому законі всі правила щодо строків оскарження зібрані в одному місці – в частині другій закону. А в законопроекті правила, що стосуються строків оскарження, містяться вже не в частині другій, а в частині восьмій. Та за умови невнесення відповідних змін до законопроекту, колегія не зможе залишати без розгляду скарги, що були подані з порушенням строку на оскарження, що є можливим, коли, наприклад, замовником вносились зміни до тендерної документації, а учасник оскаржує положення, до яких зміни не вносились.
Аналогічно щодо вимог до скарги, які містяться в частині 1 статті 18, а законопроектом перенесені до ч. 5 ст. 18, відповідно прийняття в такій редакції закону не дозволить колегії також залишати без розгляду скарги, які оформлені з порушенням законодавчих норм.
При цьому самі ч. 1 та ч. 2 законопроекту, на які посилається останній як на підстави залишення скарги без розгляду, таких підстав не містить.
Колегію позбавляють права вирішувати про розгляд «неоплачених» скарг
Також з підстав для залишення скарги без розгляду було виключено норму щодо невнесення плати за подання скарги. Зазначене викликано тим, що плата буде вноситись через систему закупівель та остання повинна буде сама перевірити факт внесення плати, зарахування останньої до державного бюджету та правильність розрахунку розміру плати.
З одного боку, розумно та вірно зняти з колегії обов’язок прийняття такого рішення, адже в противному випадку, якщо за законом це рішення повинна приймати колегія, а де-факто його буде приймати система – ймовірність настання різноманітних негативних юридичних наслідків доволі висока.
З іншого боку, мабуть, розумним було б залишити альтернативну можливість для колегії залишати без розгляду «неоплачені» скарги, бо ризик виникнення помилок в казначействі, відкликання платежу, некоректного заповнення замовником інформації, що потягне за собою невірний розрахунок розміру плати тощо залишається. І в такому випадку колегія не зможе цей недолік виправити. Тим більш допущення альтернативної можливості колегії прийняти таке рішення жодних ризиків та зайвих навантажень за собою не потягне.
У замовника забрали одну підставу «мучити» скаржника
Також до випадків, в яких скарга залишається без розгляду, було додано відміну процедури закупівлі самим замовником. В діючому законі, за умови прийняття замовником рішення про відміну, колегія приймала рішення про припинення розгляду.
Однак дещо в цій частині змінилось. І я вважаю ці зміни позитивними. Якщо за діючим законом колегія не розглядає скаргу, якщо замовником прийнято рішення про відміну. То законопроектом пропонується не розглядати скарги виключно в тих випадках, коли рішення про відміну було прийнято замовником до дня подання скарги.
Таке нововведення не просто є додатковою юридичною гарантією повернення бізнесу права на оскарження рішень замовника про відміну процедури, а ще й зобов’язує колегію розглянути скаргу, проаналізувати рішення, дії та бездіяльність замовника, що оскаржується, та вжити заходів для усунення виявлених порушень.
За діючим законом у подібних випадках колегія просто припиняла розгляд скарги.
Див. також:
Законопроект 1076: боротьба з маніпуляціми замовників при оприлюдненні протоколів про відхилення
Законопроект 1076: як працюватиме повернення плати за подання скарги
Агія Загребельська