Законопроект 1076 дарує кожному замовнику «чорні списки»?
02.09.2019   //   306 Переглядів

Одною з головних новел законопроекту №1076 про внесення змін до тендерного законодавства є нова частина 2 статті 17 закону «Про публічні закупівлі». У найгіршому випадку ця норма призведе до ручної зачистки ринків окремими замовниками. Поясню свої острахи.

Замовники справді потерпають від недобросовісних підрядників, які на аукціонах йдуть на будь-які цінові поступки, аби виграти торги, а потім вже у ранзі переможця тендеру починають викручувати руки – нічого не роблять, змушують замовника підіймати ціну контракту чи йти на інші поступки. Це буває коли підрядник знає, що замовнику провести новий тендер може бути затратніше, ніж виконати умови шантажистів. Наприклад, ремонт дороги цього року взагалі зірветься, бо скоро зима, і фінансування просто заберуть.

Здається, саме для боротьби з такими розбійниками і придумали ч.2 ст.17.

Але її формулювання мені здається таким, що приведе до іншого результату – створить дискреційний ручник по відсіванню учасників торгів. І у руках недобросовісних замовників він перетвориться на відктатний інструмент.

Замовнику хочуть дозволити викидати з тендеру учасника, який «не виконав свої зобов’язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником». Це нормально. Але ж треба критерій невиконання зобов’язань та орган/документ, який би посвідчував факт невиконання. Нам пропонують ось таке:

«що призвело до його дострокового розірвання і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків – протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору».

Бачимо дві підстави для того, аби замовник міг викинути учасника – розрив будь-якого з попередніх договорів між цим замовником і учасником за три роки (а у деяких галузях одні й ті самі фірми і замовники укладають між собою по кілька угод на рік) та «застосування санкцій».

І ось тут мене трошки тіпає. Бо мені здається, що обидві ці умови – залежать виключно від замовника, і немає ніякого арбітра, до якого учасник може апелювати. От якби автори законопроекту прямо написали, що застосована санкція – це лише за рішенням суду, то нема питань. Це принаймні дозволяє пручатись добросовісним бізнесменам. Але в законопроекті жодної згадки про суд. Розмова лише про дискреційні можливості замовника.

Дивіться.

Можливість замовника достроково розривати договір з підрядникам за будь-які односторонні претензії до його роботи – прописується замовниками ще у проекті договору, який підписується з переможцем торгів. Тобто коли ти ще тільки збираєшся взяти учать в тендері – то наперед знаєш, що підпишеш договівр з цим пунктом. Ось, наприклад, тендер Служби автодоріг Вінницької області на ремонт ділянки траси М-21 вартістю 115 млн грн.(*наприкінці розкажу гадість про цю закупівлю і буде зрозуміло чому взяв її як приклад). Тут як і сотнях тисяч інших випадків з іншими замовниками ця норма є.

Це означає, що ця норма перекочовує в угоду з підрядником. І згідно законопроекту 1076 у цій частині учасник безсилий щось протиставити безумовній спроможності замовника розірвати з ним угоду.

Тепер друга умова законопроекту: «..і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків».

Я на свій хлопський розум читаю це так – якщо замовник викотив підряднику штрафний рахунок, то це і є застосування штрафної санкції. А значить знову все залежить лише від замовника.

Звісно, є юристи, які можуть вважати, що фраза «застосовано санкції у вигляді штрафів» за замовчуванням означає, що замовник викотив підряднику штраф, а той пішов скаржитись в суд, але програв у двох інстанціях. Тобто лише після всіх судових розглядів штрафна санкція є застосованою.

Але я живу в Україні, де далеко не всі учасники тендерних процесів розуміють це саме так добропорядно.

Більше того, замовники все розуміють саме так, як я описав. Наприклад, Служба автодоріг у Донецькій області лише кілька тижнів тому викинула з тендеру ціною 411 млн грн фірму за те, що напередодні торгів викотив їй штрафну санкцію у розмірі 1 млн грн. Після цього «укравтодорівці»  закинули позов проти фірми в суд, і не чекаючи жодних результатів, викинули небажаного учасника з наступних торгів.

З такою трактовкою «застосування санкцій» Донецькою САД погодилась і тендерна колегія АМКУ:

«Враховуючи наявність у замовника інформації щодо порушення скаржником умов виконання договору, пропозиція скаржника не відповідала умовам документації в цій частині та була правомірно відхилена замовником з наведеної вище підстави».

Ось що таке в Україні застосування штрафних санкцій.

Отже я так розумію, що в закон України прописують ручник. Яким окрім замовника розпорядитись не може ніхто інший. Бо «Замовник може прийняти рішення про відмову учаснику». Може, а не зобов’язаний. Тому навіть якщо хтось знайде в історії конкурента якусь «штрафну санкцію», то для Замовника це все рівно буде не привід відхиляти обранця, який би факап не був у його бекграунді.

Я в живу в Україні. Тому у мене 1+1=2 або Коломойський, в залежності від контексту. В даному випадку, мені здається, що більшість замовників з такими формулюваннями ч.2 ст.17 радше створить неофіційні «чорні списки» з небажаних учасників, яким викотить штрафи аби було через що відхиляти з наступних тендерів. І лише у деяких випадках новела буде використосуватись за призначенням проти недобропорядних підрядників.

(Звертаю вашу увагу. Ось ця норма – це по суті кваліфікаційний критерій, який можна запросто вносити в тендерну документацію якби кому хотілось. Але ні – її прописують відразу в законі, захищаючи від оскаржень у тендерній колегії АМКУ, суді чи претензій  профільного міністерства.)

А якщо так, то чи багато треба фантазії, щоб уявити собі прайси за те, щоб замовник не викочував тобі претензію? Подейкують, що зараз у будівництві замовнику доводиться червоніти, вимагаючи 10% кешбеку. Але коли у нього зявиться новий інструмент, то новою нормою життя можуть стати і 30% за те, щоб тобі не викотили штраф за придуману прострочку.

Більше того, нескладно уявити собі і існування окремих компаній, які будуть фактично інституціональними фаворитами окремих замовників накшталт «Укравтодору», «Енергоатому» чи «Укрзалізниці». Чи в кожному регіоні будуть свої недоторкані фірми. А у випадку створення ЦЗО по якійсь галузі – можна буде створювати монополістів і у загальноукраїнському масштабі.

ІМХО від: Юрій Ніколов

*А ось обіцяна історія про кидок учасника від Вінницької служби автодоріг. Події розгортаються прямо у ці дні.

Фірма «Автомагістраль» на старті тендеру оскаржувала дискримінаційну норму ТД про те, що учасника можна відхилити, якщо раніше Вінницька САД вирішувала, що учасник незадовільно виконує підряд: «роботи по договору виконувались із порушенням строків, якості виконання, якщо до підрядника застосовувались штрафні санкції».

«Автомагістраль» відразу повідомила АМКУ, що Вінницька САД рік тому в односторонньому порядку розірвала з нею договір по ремонту іншої дороги. Бо «укравтодорівці» на свій розсуд вирішили, що фірма порушила строки.  «Автомагістраль» оскаржила їхнє рішення у суді і вже виграла(!) першу інстанцію. Однак про всяк випадок вирішила повідомити тендерну колегію АМКУ, що дуже переживає за норму в ТД, по якій Вінницька САД може їх відхилити без суда і слєдствія.

У відповідь тендерна колегія спитала скаржника:

«А що, у вас немає якогось договору, по якому є позитивні відгуки?»

«Ну в принципі є».

«Замовник, а якщо фірма принесе вам відгуки, що вона добре ремонтувала дорогу на замовлення «Укравтодору» в іншій області – будете домахуватись?» – спитала Колегія.

«Нікак нєт, ваше вискоблагородіє! Якщо вони нам шось погано зробили, то ми за це не будем їх пресувати», – сказала Вінницька САД.

«Ну тоді не задовольняєм скаргу «Автомагістралі», лишаєм оту заточку», – сказала колегія.

Я не шуткую, ось скрін рішення:

І ось учасники подають пропозиції, «Автомагістраль» приносить відгуки про добре виконання ремонту доріг на замовлення Житомирської САД. І знаєте що зробила Вінницька САД? Правильно. Викинула за те, що і прогнозувала фірма –  за той розірваний Вінницькою САД договір, спір по якому фірма вже виграла навіть у першій інстанції суду.

Я не шуткую, ось скрін рішення:

Ось така історія, яка тільки підтверджує – якщо тільки у замовника з’являється шпаринка грохнути небажаного учасника, він це зробить. Навіть набрехавши прямо в довірливі очі тендерної колегії у складі Сидоренко, Артеменко, Панаіотіді. Днями має відбутись розгляд нової скарги «Автомагістралі» на це цинічне відхилення.