Закупівельний FAQ. Що чекати від нового «закону про оборонні закупівлі»
Анна Сулима, фахівець з публічних закупівель платформи «Ліги антитрасту»
17.07.2020 р. Верховна Рада України проголосувала за проект закону «Про оборонні закупівлі» (далі – Закон). В пояснювальній записці його ініціатори посилалися на необхідність гарантованого забезпечення обороноздатності України шляхом підвищення ефективності використання коштів Державного бюджету України на закупівлю товарів, робіт і послуг оборонного призначення та сприяння розвитку науково-технічного й технологічного потенціалу вітчизняного оборонно-промислового комплексу за рахунок підвищення прозорості документів оборонного планування, процедур закупівель, дієвості громадянського та демократичного цивільного контролю, а також зниження корупційних ризиків.
Тож необхідно розібратися, що нового пропонує цей Закон. Тим більш, мова йде не тільки про закупівлю зброї або важкої техніки, а й про закупівлю звичайних товарів, робіт та послуг, наприклад, військового одягу, харчування, пального, канцелярських приладдь тощо.
У першу чергу необхідно звернути увагу на порядок набрання чинності цього закону. Відповідно до розділу ХІ Закону, він набирає чинності з 01.01.2021 р., крім п. 10 цього розділу, який набирає чинності з дня, наступного за днем опублікування закону. П. 10 розділу ХІ містить перелік законодавчих актів, в які вносяться зміни разом з прийняттям закону. Серед них, зокрема:
– Кодекс адміністративного судочинства, в якому, серед іншого, з’являється поняття «державний замовник»;
– Закон України «Про доступ до публічної інформації», в який додається поняття «оборонних закупівель»;
– Закон України «Про публічні закупівлі», в тексті якого «Закон України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» (далі – Закон про особливості) замінюється на «Закон України «Про оборонні закупівлі»;
– інші нормативно-правові акти, перелічені у розділі ХІ Закону.
Крім цього, встановлено, що у шестимісячний строк із дня опублікування цього Закону Кабінет Міністрів України повинен забезпечити, зокрема, прийняття нормативно-правових актів, необхідних для реалізації положень цього Закону, та створення та первинне наповнення електронного Реєстру учасників відбору та виконавців державних контрактів (договорів) з оборонних закупівель.
Закупівлі товарів, робіт і послуг, розпочаті до набрання чинності цим Законом, завершуються відповідно до порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.
Крім цього, Закон про особливості втрачає чинність з 01.01.2021 р.
Отже, з такого порядку слідує, що зміни, які пропонують внести цим Законом до інших нормативних актів, вступають в дію з моменту його опублікування, а сам Закон набирає чинності лише з 01.01.2021 р. До чого це може призвести?
Наприклад, Законом про особливості введений спеціальний скорочений порядок проведення «оборонних закупівель», що дозволяє у випадку виникнення нагальної потреби здійснити закупівлю необхідних товарів, робіт або послуг за кілька днів. Фактичний дозвіл на використання такої скороченої особливої процедури міститься в Законі «Про публічні закупівлі», що має відсильну норму на Закон про особливості для таких випадків. Однак із моменту опублікування Закону всі посилання на Закон про особливості будуть замінені на посилання Закон «Про оборонні закупівлі», що набере чинності лише в 2021 р.
Отже, держава не матиме спеціальної процедури для оперативної закупівлі товарів для потреб оборони, та вимушена буде це здійснювати в загальному порядку, що є неприпустимим у період збройної агресії з боку Російської Федерації.
Сподіваємося, що найближчим часом парламентарі виправлять цю помилку.
Далі розберемося, що нового визначає Закон «Про оборонні закупівлі».
Основне на чому хочеться закцентувати увагу в першу чергу, – нові види закупівель. Відповідно до ст. 16 Закону, придбання державними замовниками товарів, робіт і послуг може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких закупівель:
1) закрита закупівля:
– переговори;
– поетапні переговори;
2) торги з обмеженою участю;
3) спрощені торги із застосуванням електронної системи закупівель;
4) спрощений відбір без застосування електронної системи закупівель.
Закрита закупівля, відповідно до цього Закону, застосовується у випадку закупівлі товарів, робіт і послуг оборонного призначення, що становить державну таємницю. При цьому основною особливістю цього виду закупівель є те, що переговори проводяться лише з учасниками, які включені в електронний реєстр учасників відбору та виконавців державних контрактів (договорів) – системи накопичення, обробки, обліку, захисту та надання даних інформації про учасників відбору та виконавців державних контрактів (договорів).
При цьому, відповідно до Прикінцевих та перехідних положень, питання щодо функціонування Реєстру виконавців державних контрактів (договорів) набирають чинності з моменту затвердження порядку та особливостей функціонування Реєстру, перевірки відомостей Реєстру, підстав, порядку та строків внесення суб’єктів господарювання до Реєстру, затвердження, формування та ведення якого покладається на Кабінет Міністрів України, на що у нього є шість місяців із дня опублікування цього Закону.
Станом на сьогодні незрозуміло, як буде функціонувати зазначений Реєстр, який порядок внесення туди суб’єктів господарювання та за якими принципами.
Відомо лише, що
Реєстр забезпечує систематизацію та здійснення ретроспективного аналізу даних щодо суб’єктів господарювання в оборонних закупівлях за такими класифікаційними ознаками, зокрема:
1) номенклатура товарів, робіт, послуг оборонного призначення, що виробляється суб’єктом господарювання, робіт і послуг, що виконуються таким суб’єктом;
2) ціна на товари, роботи, послуги оборонного призначення, у тому числі, але не виключно, фіксована ціна на товари, роботи, послуги оборонного призначення, у тому числі за результатами попередніх закупівель, з додержанням законодавства про захист інформації;
3) фінансово-економічний стан підприємства;
4) наявність окремих видів виробничої діяльності підприємства;
5) наявність необхідних виробничих потужностей та технічної спроможності підприємства;
6) наявність необхідних об’єктів права інтелектуальної власності;
7) виконання або участь у виконанні науково-дослідних та інших робіт;
8) наявність потенційних підстав, передбачених цим Законом, для відмови в укладенні контракту (договору) за результатами торгів.
Якщо мова йде саме про ретроспективний аналіз, то не ясно, як новоствореному суб’єкту господарювання потрапити до реєстру, скільки це займе час, як часто буде реєстр оновлюватися та ще багато питань, які залишаються на сьогодні відкритими та, скоріш за все, врегулюються в підзаконних актах, що будуть прийняті впродовж шести місяців Урядом та міністерствами на виконання вимог Закону.
Порядок проведення закритої закупівлі регламентований Законом «Про оборонні закупівлі» та передбачає можливість проведення переговорів та поетапних переговорів із суб’єктами господарювання, які внесені до Реєстру. Такий вид закупівлі застосовується виключно стосовно товарів, робіт і послуг оборонного призначення, що становлять державну таємницю, і здійснюється без застосування електронної системи закупівель.
Торги з обмеженою участю – це новела редакції Закону «Про публічні закупівлі» в редакції від 19.04.2020 р. Відповідно до Закону «Про публічні закупівлі», розділ VI цього Закону (який визначає порядок проведення торгів з обмеженою участю) вводиться в дію через 12 місяців після опублікування.
При цьому ані Закон «Про публічні закупівлі», ані Закон «Про оборонні закупівлі» не визначає, у яких випадках замовник повинен обрати таку процедуру закупівлі, для яких товарів або очікуваної вартості тощо. Отже, можна припустити, що обрання такої процедури – повна дискреція замовника, яку він може застосувати без обмежень в будь-який момент.
Спрощені торги із застосуванням електронної системи закупівель являють собою по суті звичну всім переговорну процедуру для потреб оборони, оскільки здійснюється так само через електронну систему закупівель та мають такі ж строки для проведення та оскарження.
Спрощений відбір без застосування електронної системи закупівель здійснюється, як виняток, під час дії правового режиму воєнного стану в Україні та не передбачає застосування електронної системи закупівель. Особливістю цієї процедури є те, що замовник запрошує до переговорів виконавців, з якими має чинні державні контракти.
Потребує уваги також введені цим законом нові критерії оцінки пропозицій учасників. Відповідно до ст. 17 Закону, замовник обирає один або декілька серед таких критеріїв оцінки пропозицій учасників процедур закупівель:
1) ціна;
2) ціна разом з іншими критеріями оцінки (питома вага ціни у складі критерію не може бути нижчою 60%), зокрема:
– умови оплати;
– строк виконання;
– рівень забезпечення життєвого циклу (гарантійне та сервісне обслуговування, утилізація тощо);
– локалізація виробництва (питома вага цього критерію не може бути нижчою 25%);
3) вартість життєвого циклу.
Як бачимо, законодавець закріпив можливість (а не обов’язок) замовника встановлювати такий критерій оцінки пропозиції учасника, як локалізація. При цьому, за умови використання такої можливості, замовник може визначити питому вагу цього критерія від 25% до 40%. Отже учасник з українським товаром отримає перемогу в аукціоні навіть тоді, якщо його ціна є дорожчою на 25% до 40% за ціни конкурентів.
У цьому ж Законі визначено, що локалізація виробництва – це питома вага вартості сировини, матеріалів, вузлів, агрегатів, деталей і комплектуючих виробів вітчизняного походження, а також виконання робіт та надання послуг вітчизняними виробниками на митній території України у вартості товарів, робіт та послуг, що є предметом закупівлі.
При цьому порядку визначення ступеня локалізації чи шляхів його підтвердження цей Закон та інші діючі нормативно-правові акти не містять.
Окрім зазначених вище критеріїв оцінки, замовник може додатково застосовувати такі критерії:
1) рівень експлуатаційних витрат;
2) проходження державних та інших випробувань державним замовником або факт прийняття державним замовником на озброєння;
3) наявність сертифікованої системи менеджменту якості (якщо це не є вимогою тендерної документації та не встановлено відповідних кваліфікаційних критеріїв);
4) наявність сертифікатів відповідності вимогам стандартів НАТО (AQAP) за раніше виконаними учасником відбору впродовж попереднього календарного року державними контрактами (договорами);
5) якість виконання раніше укладених аналогічних контрактів та договорів;
6) план якості;
7) коефіцієнт ефективності;
8) графік поставки (із зазначенням ризиків).
Ст. 22 Закону визначає, що замовник вимагає від учасників закупівель, крім закритих закупівель, подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність одному або декільком кваліфікаційним критеріям, визначеним ст. 16 Закону «Про публічні закупівлі», а також може встановити додаткові критерії:
1) наявність учасника відбору в Реєстрі;
2) відповідність вимогам державного замовника щодо захисту інформації, визначеним ст. 34 цього Закону;
3) підтвердження учасником відбору можливості виконати вимоги до державного гарантування якості та безпечності поставок товарів, робіт і послуг оборонного призначення відповідно до статей 36 та 39 цього Закону;
4) вимоги щодо систем менеджменту у відповідних сферах діяльності (менеджмент якості, екологічний менеджмент, менеджмент харчової безпеки, менеджмент інформаційної безпеки тощо) з обов’язковим посиланням на відповідні міжнародні та/або європейські стандарти та/або їх національні еквіваленти.
Варто зауважити, що вказані кваліфікаційні критерії не визначені у Законі «Про публічні закупівлі», а порядок підтвердження відповідності їм учасників процедур закупівель ще є відкритим питанням, оскільки відсутня будь-яка практика у цьому напрямку. Які саме документи необхідно подавати, скоріш за все, визначатиме безпосередньо державний замовник у рамках кожної конкретної процедури.
Також цікавими видаються підстави для відхилення цінових пропозицій учасників. Ці підстави стосуються виключно спрощених торгів із застосуванням електронної системи закупівель. Серед підстав:
1) учасник відбору:
– не усунув недоліки у поданих ним документах впродовж 24 годин з моменту його ознайомлення з такими недоліками в електронній системі закупівель;
– не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, визначеним державним замовником відповідно до ст. 22 цього Закону;
– не надав забезпечення цінової пропозиції (якщо надання забезпечення вимагалося державним замовником в оголошенні про проведення відбору);
– впродовж одного року до дати оприлюднення оголошення про проведення спрощеної закупівлі більше двох разів не підписав або відмовився від підписання договору про закупівлю (у тому числі через неукладення договору учасником) із державним замовником, який проводить таку спрощену закупівлю;
– не виконав умови (умов) договору щодо якості та/або строку поставки товарів, виконання робіт, надання послуг – більше одного разу.
Замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов’язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків – впродовж трьох років із дати дострокового розірвання такого договору.
Учасник процедури закупівлі, що перебуває в обставинах, зазначених у ч. 2 цієї статті, може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі. Для цього учасник (суб’єкт господарювання) повинен довести, що він сплатив або зобов’язався сплатити відповідні зобов’язання та відшкодування завданих збитків.
Якщо замовник вважає таке підтвердження достатнім, учаснику не може бути відмовлено в участі в процедурі закупівлі.
2) переможець:
– не підписав або відмовився від підписання договору про закупівлю за поданою ним ціною/приведеною ціною за результатами проведеного аукціону;
– не підписав або відмовився від підписання договору про закупівлю у визначений державним замовником строк;
– не надав документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених ст. 17 Закону «Про публічні закупівлі».
Закон про особливості також визначав, як одну з підстав відхилення цінової пропозиції учасника – якщо учасник впродовж одного року до дати проведення електронного аукціону вчинив порушення в одного й того самого замовника:
– не брав участі або відмовився від участі в переговорній процедурі закупівлі до оприлюднення повідомлення про намір укласти договір – більше трьох разів;
– відмовився від підписання договору про закупівлю у визначені замовником терміни – більше двох разів;
– не виконав умови (умов) договору щодо якості та/або терміну поставлених товарів, виконаних робіт, наданих послуг – більше одного разу.
При цьому рішення замовника про відхилення учасника відбору, який вчинив порушення, зазначені вище, оприлюднюється ним у день виявлення порушення на офіційному веб-сайті замовника.
На практиці ця норма була недієвою, оскільки основною передумовою для відхилення пропозиції учасника на цій підставі є наявність відповідної інформації на веб-сайті замовника та саме у день виявлення такого порушення.
У новому Законі пропонується відійти від практики оприлюднення інформації про порушення на веб-сайті та значно розширити можливості замовника щодо відхилення пропозиції, адже тепер у замовника є виключне право визнавати підтвердження надійності учасника достатнім або недостатнім на власний розсуд.
Також варто звернути увагу на деякі розбіжності між Законом та Законом «Про публічні закупівлі». Ці розбіжності стосуються підстав для відміни процедур закупівель. Так, за Законом про публічні замовник відміняє торги (відкриті) у випадку подання менше двох пропозицій, а за Законом «Про оборонні закупівлі» – у випадку неподання жодної пропозиції.
Тобто така норма дозволяє проводити замовникам спрощені торги із застосуванням електронної системи закупівель навіть у випадку подання лише однієї цінової пропозиції.
Як висновок, варто зазначити, що Закон «Про оборонні закупівлі» в тій редакції, яку було прийнято 17.07.2020 р., потребує значного доопрацювання, оскільки його окремі положення суперечать іншим діючи законам або містять прогалини, які потребують обов’язкового заповнення.
Анна Сулима, вперше опубліковано у «Юридичній газеті»