Узагальнення практики Тендерної колегії АМКУ по тендерам Укравтодору
21.04.2020   //   25 Переглядів

Експерти «Ліги антитрасту» узагальнили практику постійно діючої адміністративної колегії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель у скаргах на умови тендерної документації, встановлені замовниками – Службами автомобільних доріг в областях.

Усі бажаючі можуть надісласти свої зауваження та пропозиції на адресу league.antitrust@competition-council.org з приміткою «Узагальнення практики»

В подальшому після опрацювання ваших зауважень та пропозицій ми плануємо направити зазначені Узагальнення до Антимонопольного комітету України з проханням затвердити їх в такій або іншій, сформованій АМКУ редакції. Та до Мінекономіки з метою врахування їх під час прийняття Типової тендерної документації для «дорожніх закупівель». Подібні узагальнення здатні принести значну користь галузі, зробити передбачуваними вимоги держави до учасників дорожніх тендерів, спростити закупівельний процес та допомогти досягнути максимальної економії та ефективності під час витрачання наших з вами податків.

Зміст

Вступ

  1. Аналіз кваліфікаційного критерію «наявність досвіду виконання аналогічного договору».

1.1. Кількість договорів

1.2. Період виконання договорів

1.3. Обсяг виконання договорів

а) Обсяг виконання наданого аналогічного договору (повністю виконаний або виконано певний відсоток від обсягу);

б) Обсяг виконання аналогічного договору у відсотках до обсягів, передбачених  технічним завданням у процедурі закупівлі (в обсягах робіт або у сумі договору);

в) Обсяг виконання конкретних видів робіт за аналогічним договором;

1.4. Види аналогічних договорів

1.5. Вимоги до документів на підтвердження виконання аналогічних договорів.

а) Копії договорів/актів виконаних робіт.

б) Відгуки замовників

 

  1. Аналіз кваліфікаційного критерію «наявність обладнання та матеріально-технічної бази».

2.1. Обсяг матеріально-технічної бази, необхідної для виконання умов договору.

2.2. Перелік документів на підтвердження наявності обладнання та матеріально-технічної бази.

2.3. Умови, що пов’язані з наявністю в учасників власних/залучених асфальтобетонних заводів.

 

  1. Аналіз кваліфікаційного критерію «наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід».

3.1. Вимоги до кількості працівників учасника

3.2. Вимоги до освіти/досвіду/кваліфікації працівників учасника

3.3. Вимоги щодо надання документів на підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації

 

  1. Аналіз інших вимог тендерної документації, які найчастіше оскаржуються.

4.1. Забезпечення тендерної пропозиції

4.2. Забезпечення виконання договору

4.3. Умови проекту договору

4.4. Вимоги до документів на підтвердження відсутності підстав для відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі, передбачених статтею 17 Закону (та документів, передбачених для переможця процедури закупівлі).

4.5. Очікувана вартість предмета закупівлі, критерії оцінки тендерних пропозицій

Висновок

 

Вступ

Згідно із статистичними даними, в Україні прокладено приблизно 170 тисяч кілометрів доріг усіх рівнів. На сьогодні 95% із них потребують ремонту, а 40% повного відновлення. Зазначене свідчить про необхідність виділення значної кількості коштів на здійснення вказаних ремонтних та будівельних робіт.

За словами голови Уряду, в 2020 році у Дорожньому фонді, який почав функціонувати  01.01.2018, на будівництво та ремонт доріг закладено більше 66 млрд грн, де 31,5 млрд грн – бюджетні кошти, 20,5 млрд грн – кошти міжнародних організацій.

Державне агентство автомобільних доріг України (Укравтодор) – центральний орган виконавчої влади, який забезпечує реалізацію державної політики у сфері дорожнього господарства та управління автомобільними дорогами.

Саме Укравтодор є розпорядником державних коштів, які виділяються на будівництво та реконструкцію, через свої структурні підрозділи (Служби автомобільних доріг в областях) проводить відбір учасників для здійснення цих робіт та виступає замовником у розумінні Закону України «Про публічні закупівлі» (надалі – Закон).

За даними аналітичного додатку Bi Prozorro з 2016 року Службами автомобільних доріг в областях було оголошено про проведення більше, ніж 4000 конкурентних надпорогових процедур закупівель з ремонту/будівництва доріг.

Велика кількість з цих процедур оскаржувалась учасниками до органу оскарження, яким є Антимонопольний комітет України, що з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов’язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Колегія).

Колегія розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель.

За результатами розгляду скарги Колегія має право прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Першочергове завдання Колегії – це захист інтересів учасників та чесної конкуренції під час проведення закупівель. За допомогою рішень, які ухвалює Колегія за результатами розгляду скарги відбувається своєрідне  регулювання відносин, які складаються під час проведення процедур закупівель. За таких умов, узагальнення виробленої Колегією практики під час розгляду скарг на рішення, дії або бездіяльність замовників під час проведення процедур закупівель є важливим кроком як для виявлення основних проблем, що виникають під час закупівель, так і для формування відповідної правової позиції учасників для захисту своїх порушених прав та законних інтересів, пов’язаних з участю у процедурах закупівель.

Відносини у сфері публічних закупівель регулюються Законом України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Вимоги до предмета закупівлі (зокрема його якісні характеристики та перелік документів що їх підтверджують) та кваліфікаційні вимоги до учасника визначаються замовником у тендерній документації, порядок складання якої визначено статтею 22 Закону.

Відповідно до статті 16 Закону, замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, як наявність обладнання та матеріально-технічної бази, наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, а також перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям.

Відповідно до статті 16 Закону у редакції, яка набере чинності 19.04.2020, Законом встановлено такі кваліфікаційні критерії:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Так, новою редакцією Закону доповнено перелік кваліфікаційних критеріїв, які встановлює замовник до учасників торгів таким критерієм, як «наявність фінансової спроможності учасників, що підтверджується фінансовою звітністю». В даному випадку йдеться саме про підтвердження фінансової спроможності постачальника, який бере участь у закупівлі.  Але при цьому в Законі зазначено, що у разі встановлення цього критерію Замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі [пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини].

Також кваліфікаційний критерій «наявність обладнання та матеріально-технічної бази» доповнено необхідністю наявності в учасників «технологій».

Варто зауважити, що наразі практики Колегії з цих питань не вироблено, тому узагальнення будуть доповнюватись разом із появою такої практики.

Оскільки замовник має право встановити в умовах документації необхідність підтвердження відповідності учасників всім, декільком або одному кваліфікаційному критерію, важливим аспектом є визначення замовником саме тих критеріїв, які необхідні безпосередньо для участі в оголошеній процедурі закупівлі.

Враховуючи специфіку процедур у сфері будівництва/реконструкції доріг, яка передбачає необхідність наявності в учасника одночасно працівників, обладнання і матеріально-технічної бази та досвіду виконання аналогічних договорів, у більшості випадків замовники визначають в тендерній документації необхідність підтвердження учасниками відповідності одразу всім, передбаченим Законом, кваліфікаційним критеріям.

Вимоги тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам, визначаються замовником самостійно, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель, закріпленими у статті 3 Закону та з дотриманням законодавства в цілому.

Попри те, що тендерна документація може містити також іншу інформацію, яку замовник вважає за необхідне до неї включити, таке включення є можливим лише, якщо це випливає із положень законодавства та при умові відсутності у такій тендерній документації вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Варто зауважити, що відповідно до статті 17 Закону замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Отже встановлення вимог про надання у складі тендерних пропозицій інформації та/або документів, які замовник може отримати самостійно є недоцільним та таким, що лише ускладнює процес підготовки документів учасниками. Також відповідно до статті 16 Закону документи, що не передбачені законодавством для учасників – юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб – підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників – юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб – підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.

Основною причиною оскарження умов тендерної документації є саме вільне трактування і перефразування замовником кваліфікаційних критеріїв та визначення такого переліку документів на підтвердження відповідності їм учасників, який обмежує конкуренцію та унеможливлює участь деяких суб’єктів господарювання у процедурі закупівлі.

Аналіз кваліфікаційного критерію «наявність досвіду виконання аналогічного договору».

Перш за все, варто зауважити, що рішення Колегії є індивідуальними та унікальними щодо кожної скарги і приймаються на підставі вимог, пояснень та доказів, наданих учасниками в межах розгляду кожної конкретної скарги.

Наявність досвіду виконання аналогічного договору у більшості випадків є найважливішим кваліфікаційним критерієм, який дає можливість замовнику переконатись у наявності функціональної можливості та спроможності учасника виконати договір за результатами процедури закупівлі.

А. Кількість договорів.

  1. Відповідно до частини першої статті 16 Закону, замовник має право встановити кваліфікаційний критерій до учасників «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору».

Формулювання Закону передбачає необхідність надання учасниками інформації та документів на підтвердження наявності досвіду виконання щонайменше одного аналогічного договору.

Слід зауважити, що вимоги щодо кількості аналогічних договорів розглядаються колегією з урахуванням інших вимог до цих договорів, які встановлюються замовником в документації.

Поширеною є ситуація, коли Замовник за власним переконанням встановлює в тендерній документації необхідність підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного договору у встановленому обсязі та/або за конкретний період та/або з підтвердження виконання певних видів робіт.

За таких умов, виконання всіх встановлених умов наданням лише одного аналогічного договору, який би містив інформацію про необхідний обсяг, період тощо, є неможливим для більшості учасників.

Фактично, замовник виключає можливість участі у процедурі закупівлі того суб’єкта господарювання, який має досвід виконання вказаного обсягу та видів робіт, проте виконував їх в рамках різних договорів.

Практика Колегії базується саме на доказовій базі скаржника, оскільки у випадку, якщо скаржник не надасть жодних документів на підтвердження наявності саме у нього досвіду виконання договорів, які відповідають предмету закупівлі, але не підпадають під кількість аналогічних договорів, яка встановлена замовником, у Колегії відсутні підстави для задоволення такої скарги.

________________________________________________________________________

Приклад: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-01-26-001039-a

Рішення від 20.04.2018 № 3775-р/пк-пз. (також аналогічні рішення від 20.04.2018
№ 3777-р/пк-пз, 3773-р/пк-пз, 3771-р/пк-пз, 3774-р/пк-пз, 3765-р/пк-пз, 3770-р/пк-пз, 3767-р/пк-пз, 3780-р/пк-пз, 3776-р/пк-пз, 3772-р/пк-пз, 3769-р/пк-пз, 3764-р/пк-пз, 3768-р/пк-пз, 3778-р/пк-пз, 3779-р/пк-пз, 3766-р/пк-пз)

Замовник: Служба автомобільних доріг в Одеській області.

Предмет закупівлі: Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення М-15 Одеса-Рені (на м. Бухарест), км 65+200 – км 71+000.

Очікувана вартість: 100 071 308,00 грн.

Умова Документації: Аналогічним вважається договір на виконання капітального та поточного ремонту автомобільних доріг (вулиць) з обсягами виконаних робіт (наданих послуг) за 1 календарний рік не менше, ніж 50 % від технічного завдання (додаток 5) за ключовими видами робіт (послуг), а саме: – улаштування основи із органо-мінеральної суміші з фрезерованого асфальтобетону, покриття з додаванням оптимальної ЩПС, обробленої комплексним в’яжучим;

– влаштування вирівнюючого шару покриття із асфальтобетонних сумішей; – влаштування верхнього шару покриття зі ЩМАС; – досипка узбіч ґрунтом; – укріплення узбіч щебеневими матеріалами. Виконання таких робіт (послуг) в обсязі не менш, ніж 50% від обсягу вказаному в технічному завданні (додаток 5) учасник обов’язково підтверджує скан-копіями форм № КБ-2в «Акт приймання виконаних будівельних робіт».

Крім того, аналогічний договір має включати види робіт (послуг) з безпеки дорожнього руху, а саме:

– влаштування дорожньої розмітки; – встановлення дорожніх знаків; – встановлення сигнальних стовпчиків; – встановлення дорожнього огородження. Виконання таких робіт (послуг) учасник обов’язково підтверджує скан-копіями форм № КБ-2в «Акт приймання виконаних будівельних робіт».

Пояснення Замовника: Замовник повідомляє, що згідно з предметом закупівлі та технічного завдання до нього, весь перелік та обсяги робіт будуть виконуватись саме в рамках одного договору та на одному об’єкті, а не на двох, трьох, п’яти об’єктах та за різними договорами. Необхідність виконання обсягу аналогічних видів робіт в рамках одного договору не є обмеженням, а є вірним трактуванням того, що є аналогічним договором.

Рішення Колегії: зобов’язано замовника внести зміни до тендерної документації. «Встановивши зазначену умову, замовник обмежив коло потенційних учасників Процедури закупівлі лише тими, які мають договір, за яким виконувався весь перелік робіт у обсязі не менше 50% від технічного завдання, зазначеного Замовником за один календарний рік, зокрема, встановлення сигнальних стовпчиків, досипка узбіч ґрунтом тощо».

Голова Колегії Н. СИДОРЕНКО

________________________________________________________________________

Варто зауважити, що останнім часом вказана у наведеному вище прикладі, умова не включаєтсья замовником до тендерних документацій, що може свідчити про врахування замовниками практики Колегії.

  1. Протилежною є ситуація, коли замовник встановлює конкретну кількість аналогічних договорів, які учасник повинен надати для підтвердження відповідності вказаному кваліфікаційному критерію.

В даному випадку, рішення Колегії ґрунтуються на доказовій базі, що надана скаржником на розгляд Колегії, а саме – підтвердження кількості наявних аналогічних договорів, що виконані або виконуються скаржником.

Замовникам не варто покладатись саме на кількість договорів, як на запоруку спроможності учасника, оскільки виконання суб’єктом господарювання десятків різних договорів у значно менших обсягах, ніж передбачено технічним завданням в документації не свідчить про можливість цього суб’єкта виконати всі заплановані роботи.

Як і більшість кількісних показників у кваліфікаційних критеріях до учасників, Замовник повинен обґрунтовано довести,  що для виконання умов договору за процедурою закупівлі учасники повинні мати саме встановлену кількість аналогічних договорів. У більшості випадків Колегія визначає таку умову дискримінаційною.

Разом з тим, у випадку, якщо скаржник не підтверджує наявність у нього будь-якого досвіду виконання аналогічних договорів, Колегія вірогідно відмовить у задоволенні такої скарги.

________________________________________________________________________

Приклад: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-04-12-001183-c

Рішення від 28.05.2019 № 6770-р/пк-пз

Замовник: Служба автомобільних доріг у Чернівецькій області

Предмет закупівлі: Капітальний ремонт автомобільної дороги М-19 Доманове (на м. Брест) – Ковель – Чернівці – Тереблече (на м. Бухарест) на ділянці км 536+918 – км 542+018 (код за ДК 021:2015 (45000000-7 Будівельні роботи))

Очікувана вартість: 249 920 551,00 грн.

Умова Документації: Відповідно до підпункту 3.1 пункту 3 додатку 2 Документації під аналогічним договором необхідно розуміти договір з капітального ремонту, будівництва, реконструкції автомобільних доріг та штучних споруд на них за класом наслідків СС2 або ССЗ, укладених в період з 2014 — 2018 роках та договори з поточного середнього ремонту доріг загального користування державного значення, укладених у період з 2016 – 2018 роках з сумарним обсягом виконання основних видів робіт (за кожним видом окремо) не менше ніж 50,0% від необхідних обсягів даної процедури закупівлі.

Пояснення Скаржника: така вимога Документації дискримінує і не дає можливості взяти участі у даній закупівлі учасникам, які мають досвід виконання робіт в необхідному об’ємі однак виконали такий об’єм роботи в межах одного чи двох договорів з поточного середнього чи капітального ремонту автомобільних доріг. Також така умова дискримінує учасників, які виконували роботи за відповідною технологію в необхідних об’ємах, однак виконували під час виконання договорів з поточного середнього ремонту (а не в межах договорів на будівництво чи капітальний ремонт доріг) не зважаючи на те, що договори з поточного середнього ремонту автомобільних доріг також визнаються тендерною Документацією як аналогічні.

Пояснення Замовника: при встановленні у Документації кваліфікаційного критерію «досвід виконання аналогічних договорів» Замовником враховано і міжнародний досвід попередньої кваліфікації учасників торгів, що використовується при залученні коштів Європейського банку реконструкції і розвитку, Світового банку

Рішення Колегії: зобов’язано Замовника внести зміни до тендерної документації. «За таких умов, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише ті суб’єкти господарювання, які мають досвід виконання аналогічних договорів, а саме, щонайменше одного договору за класом наслідків СС2 або СС3 та щонайменше двох договорів з поточного середнього ремонту, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єків господарювання, у тому числі Скаржника».

Голова Колегії А.ВОВК, Члени Колегії А.ЗАГРЕБЕЛЬСЬКА, М. ПРОЦИШЕН

________________________________________________________________________

Б. Період виконання договорів

Закон не містить жодних обмежень щодо періоду укладання та/або виконання аналогічного договору.

Незважаючи на широке тлумачення Законом вказаної вимоги, замовники встановлюють у тендерних документаціях обмеження щодо строку укладення аналогічного (них) договору (ів), зазначаючи про відповідність умовам документації того учасника, який має досвід виконання аналогічних договорів у конкретні роки та/або періоди.

Проте, варто враховувати, який саме період виконання аналогічних договорів встановлено Замовником, оскільки, наприклад, період «з 2014 по теперішній час» не буде визначений Колегією, як дискримінаційна умова, на відміну від періоду «за 2016-2018 роки» (в залежності від обгрунтування скаржника).

Практика Колегії показує, що чим ширший часовий діапазон виконання аналогічних договорів, тим вірогідніше така умова залишиться без змін. І навпаки, при визначенні, наприклад, конкретного року виконання аналогічного договору, така умовам визнається дискримінаційною.

________________________________________________________________________

Приклад: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-04-12-001183-c

Рішення від 03.07.2019 №8841-р/пк-пз.

Замовник: Служба автомобільних доріг у Чернівецькій області

Предмет закупівлі: Капітальний ремонт автомобільної дороги М-19 Доманове (на м. Брест) – Ковель – Чернівці – Тереблече (на м. Бухарест) на ділянці км 536+918 – км 542+018

Очікувана вартість: 249 920 551,00 грн.

Умова Документації: Відповідно до пункту 3.1 додатку 2 Документації Під аналогічними договорами з капітального ремонту, будівництва, реконструкції автомобільних доріг необхідно розуміти договори з зазначеними у технічному завданні видами робіт, укладені у період з 2016 по 2018 роки та договори з поточного середнього ремонту автомобільних доріг, укладені в аналогічний період з сумарним обсягом виконання основних видів робіт по кожному виду окремо в рамках одного чи декількох договорів за умови, якщо роботи виконувалися протягом 1 календарного року.

Пояснення Скаржника: «За твердженням Скаржника, дізнавшись в процесі розгляду, що ТОВ «ПБС» планує надати як підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного договору, договір від 08.10.2014 №0110 з предметом договору «Капітальний ремонт вул. Набережна ім. Василя Стефаника», Замовник вніс до Документації нову вимогу, встановивши, що під аналогічними договорами з капітального ремонту, будівництва, реконструкції автомобільних доріг необхідно розуміти договори з зазначеними у технічному завданні видами робіт, укладені у період з 2016 по 2018 роки».

Рішення Колегії: «За таких умов, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише ті суб’єкти господарювання, які мають досвід виконання аналогічних договорів, які укладені саме у період з 2016 по 2018 роки, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єків господарювання, у тому числі Скаржника».

Голова Колегії А. ВОВК Члени Колегії М. ПРОЦИШЕН В. ПОЛЮХОВИЧ

 

Приклад: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-10-10-003404-b

Рішення: від 10.12.2019 №18296-р/пк-пз

Замовник: Служба автомобільних доріг у Хмельницькій області

Очікувана вартість: 182 294 338,00 грн;

Предмет закупівлі: «Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення М-12 Стрий – Тернопіль – Кропивницький – Знам’янка (через Вінницю) км 253+100 – км 256+700 Хмельницька область»;

Умова документації: Відповідно до додатку 3 Документації для підтвердження досвіду виконання аналогічного договору у період з 2014 до 2019 року до Пропозиції мають бути долучені скан-копії оригіналів або завірені належним чином договір (з додатками, що є невід’ємною частиною договору) та довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати) та акт (акти) виконаних робіт підписані сторонами договору на повну вартість або частину вартості договору та позитивний лист-відгук датований 2019 роком від Замовника (балансоутримувача або Генпідрядника) щодо якості виконаних робіт по договору в попередні періоди.

Пояснення замовника: Замовник зазначає, що з метою якісного та своєчасного будівництва/ремонту доріг, перевірки якості, ним було внесено вимоги до Документації стосовно підтвердження досвіду виконання аналогічного договору у період з 2014 до 2019 року. За твердженням Замовника, дана вимога направлена виключно для можливості залучення підрядника, який забезпечить якісне та вчасне надання послуг/виконання робіт з ремонту автомобільної дороги, та не містить в собі дискримінаційного підґрунтя до окремих учасників оскільки вказано не період за певний рік чи місяць, а передбачено великий термін з 2014 до 2019 року.

Рішення Колегії: «За таких умов, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише ті суб’єкти господарювання, які мають досвід виконання аналогічних договорів саме протягом останніх 5 років (2014 – 2018 рік), саме у період з 2014 до 2019 року, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника. 

Голова Колегії Д.ЧЕРЕДНІЧЕНКО Члени Колегії І. КОПАЙГОРА, О.НЕЧИТАЙЛО

 

Приклад: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2016-11-15-000738-b

Рішення: від 12.01.2017 №152-р/пк-пз

Замовник: Служба автомобільних доріг у Черкаській області

Очікувана вартість: 49 066 255,00 грн;

Предмет закупівлі: «Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Н-16 Золото ноша-Черкаси-Сміла -Умань на ділянці км 83+700-км 89+700, Черкаська область»

Умови документації: копія аналогічного договору за яким учасником виконувались роботи з будівництва, реконструкції та ремонту автомобільних доріг у 2016 році

Пояснення замовника: проектно-кошторисною документацією передбачене виконання в стислі строки значного обсягу технологічно складних робіт, очікувана вартість яких становить 49 066 255 грн. Замовник зазначає, що для забезпечення своєчасного виконання вказаних робіт необхідно залучити підрядне підприємство, яке реально має потужності та спроможне надати такі послуги. За інформацією Замовника, не є доцільним спиратись на досвід у реалізації подібних проектів, що набутий підприємствами протягом 2010-2015 років.

Рішення колегії: зобов’язано замовника внести зміни до тендерної документації. «Замовник не довів та документально не підтвердив необхідність встановлення вищезазначеної вимоги саме у наведеній вище редакції (в частині надання копії аналогічного договору за 2016 рік)».

Голова Колегії A. BOBK

_______________________________________________________________________

Вирішальним для Колегії є саме факт надання скаржником достатніх і переконливих документів на підтвердження дискримінаційності умови тендерної документації. Таке підтвердження, зазвичай, надається у виді наявних аналогічних договорів, що наявні в учасника. У тому випадку, якщо скаржник не надає такого підтвердження, Колегія відмовляє у задоволенні скарги.

У прикладі, що наведений нижче, скаржником не було надано документів на підтвердження своєї позиції та не конкретизовано, чи наявний у нього будь-який досвід виконання аналогічних договорів із посиланням на такі договори.

В більшості аналогічних випадків, Колегія відмовляє у задоволенні подібних скарг, оскільки не доведено, як саме оскаржувана умова документації дискримінує безпосередньо скаржника.

_______________________________________________________________________

Приклад: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-07-19-002677-b

Рішення: від 04.09.2019 №12389-р/пк-пз;

Замовник: Служба автомобільних доріг у Миколаївській області;

Очікувана вартість: 966 686 704,00 грн;

Предмет закупівлі: «45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв’язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Миколаївської області)»;

Умова документації: «для документального підтвердження інформації, наведеної в Довідці про виконання аналогічного договору, надається, зокрема, аналогічний договір (з усіма додатками та додатковими угодами, що є невід’ємними частинами договору/додаткових угод до договору). Зазначений договір повинен бути укладений у період з 2014 року по теперішній час та виконаний не менш ніж на 50%»

Пояснення скаржника: «Скаржник зазначає, що має багаторічний досвід утримання автомобільних доріг, які є аналогічними предмету закупівлі та має намір прийняти участь у зазначених торгах».

Рішення Колегії: відмовлено у задоволенні скарги в цій частині. «Скаржник не довів та документально не підтвердив необхідність внесення змін до Документації в цій частині, а також документально не підтвердив неможливість виконання вказаної умови Документації, зокрема, неможливість надання аналогічного договору, укладеного у період з 2014 року по теперішній час та виконаного не менш ніж на 50% та не довів, яким чином наведена вище умова Документації порушує права та законні інтереси Скаржника, у зв’язку з чим відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині»

Голова Колегії Н. СИДОРЕНКО, Члени Колегії: М. ПРОЦИШЕН О. НЕЧИТАЙЛО.

_______________________________________________________________________

В. Обсяг виконання договорів

В залежності від умов тендерної документації можливо виокремити декілька підкатегорій умов щодо обсягу виконання аналогічного договору:

– обсяг виконання наданого аналогічного договору (повністю виконаний або виконано певний відсоток від обсягу);

– обсяг виконання аналогічного договору у відсотках до обсягів, передбачених  технічним завданням у процедурі закупівлі (в обсягах робіт або у сумі договору);

– обсяг виконання конкретних видів робіт за аналогічним договором;

  1. Обсяг виконання наданого аналогічного договору.

Така вимога є поширеною у тендерних документаціях САД. Замовник найчастіше аргументує встановлення вказаної вимоги необхідністю переконатись у спроможності учасника виконати договір за процедурою закупівлі.

У тих випадках, коли умовами тендерної документації визначено вимоги тільки до обсягу виконання наданого аналогічного договору (на скільки виконано договір у відсотковому значенні), Колегія, враховуючи пояснення та доводи Скаржника, визначає вказану умову такою, що не порушує права потенційного учасника процедур закупівлі.

Оскільки Законом кваліфікаційний критерій сформульовано як «досвід виконання аналогічного договору», Колегія трактує норму буквально, як договір, який перебуває в процесі виконання (не обов’язково виконаний у повному обсязі).

Тому, встановлення вимоги про виконання аналогічного договору у певному обсязі (на 10, 20, 85% тощо) здебільшого не визнається Колегією як дискримінація учасника, та така вимога залишається у тендерній документації та надає можливість замовнику переконатись, що потенційний учасник дійсно виконував схожі договори  та має потенційну спроможність виконати договір за закупівлею.

________________________________________________________________________

Приклад: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-07-19-002812-b

Замовник Служба автомобільних доріг у Миколаївській області

Очікувана вартість: 2 395 126 577,00 грн.

Предмет закупівлі: «45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв’язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Миколаївської області)».

Рішення: від 04.09.2019 №12390-р/пк-пз (аналогічні рішення № 12389-р/пк/пз.

Пояснення Скаржника: «Скаржник зазначає, що вимогою щодо надання аналогічного договору, предметом якого є тотожний за предметом закупівлі та виконаний не менш ніж на 50% від вартості аналогічного договору. Скаржник повідомляє, що Замовник порушує принципи здійснення закупівель, визначені Законом, оскільки визначена вартість виконання аналогічного договору не менше ніж 50 % не є визначальним критерієм під час виконання аналогічних робіт, а визначальним є досвід виконання аналогічних робіт відповідно до предмету закупівлі».

Пояснення Замовника: Вимагаючи у складі Пропозиції виконання аналогічного договору на 50%, Замовник надав можливість учасникам надати у складі Пропозиції навіть договори, укладені у 2019 році, так як на кінець серпня (67% бюджетного року), можливо виконати 50% річного обсягу робіт. Замовник також зазначає, що ним встановлено період для аналогічного договору з 2014 року по теперішній час, тобто 5 років та 8 місяців.

Умова Документації: «Згідно з додатком 3 Документації для документального підтвердження інформації, наведеної в довідці про виконання аналогічного договору, надається, зокрема, аналогічний договір (з усіма додатками та додатковими угодами, що є невід’ємними частинами договору/додаткових угод до договору). Зазначений договір повинен бути укладений у період з 2014 року по теперішній час та виконаний не менш ніж на 50%.

Рішення Колегії: «Скаржник не довів та документально не підтвердив необхідність внесення змін до Документації в цій частині, а також документально не підтвердив неможливість виконання вказаної умови Документації, зокрема, неможливість надання аналогічного договору, укладеного у період з 2014 року по теперішній час та виконаного не менш ніж на 50% та не довів, яким чином наведена вище умова Документації порушує права та законні інтереси Скаржника, у зв’язку з чим відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині».

Голова Колегії Н. СИДОРЕНКО, Члени Колегії: М. ПРОЦИШЕН О. НЕЧИТАЙЛО

________________________________________________________________________

Проте, у випадку якщо замовник поєднує декілька вимог до обсягів аналогічних договорів одночасно, це може бути розцінене Колегією як дискримінація потенційних учасників.

________________________________________________________________________

Приклад: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-01-11-000828-c

Рішення від 04.03.2020 № 4184-р/пк-пз

Замовник: Служба автомобільних доріг у Чернігівській області;

Предмет закупівлі: «Послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення та штучних споруд на них в Чернігівській області на 2020 рік: М-02 Кіпті — Глухів — Бачівськ (на м. Брянськ), Р-61 Батурин — Конотоп — Суми з під’їздом до заповідника «Гетьманська Столиця», Р-67 Чернігів — Ніжин — Прилуки — Пирятин (окремими ділянками) з під’їздом до м. Ніжина, Т-25-01 /М-01/ — Олишівка — Куликівка (окремими ділянками)»;

Очікувана вартість: 70 800 000,00 грн.

Умова документації: «Аналогічний договір з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування завершений або виконаний не менш, ніж на 85%, при цьому сума вартості виконання аналогічного(их) договору (ів) (але не більше, ніж 2 договори) повинна становити не менше 85 % від очікуваної вартості закупівлі».

Пояснення замовника: «Замовником визначений відсоток виконання аналогічного договору в розмірі 85% виходячи з міркувань забезпечення безпеки руху та можливості підрядної організації виконати весь комплекс робіт з експлуатаційного утримання в межах заявленого технічного завдання та з дотриманням нормативних вимог (крім того слід брати до уваги сезонність, терміновість та різноманітність робіт)».

Рішення Колегії: зобов’язано замовника вести зміни до тендерної документації. «Замовник не довів необхідність встановлення наведеної вище умови Документації саме у наведеній редакції».

Голова Колегії О. ПІЩАНСЬКА, Члени Колегії М. ПРОЦИШЕН, С. ТИЩИК.

________________________________________________________________________

У вищенаведеному випадку, сума договору (одного або не більше двох в сукупності), який міг бути визначений як «аналогічний» повинна було складати щонайменше 60 180 000 грн, та він мав бути виконаний не менше, ніж на суму 51 150 000 грн. таки чином, замовник вимагав підтвердити наявність досвіду виконання договору на суму, що складає 71,25 % від очікуваної вартості закупівлі. Враховуючи відсутність обґрунтування з боку замовника конкретно визначених числових показників, Колегія прийняла рішення про дискримінаційність зазначеної вимоги.

________________________________________________________________________

  1. Обсяг виконання аналогічного договору у відсотках до обсягів, передбачених технічним завданням у процедурі закупівлі (в обсягах робіт або у сумі договору).

Зазначений підвид кваліфікаційного критерію є дуже поширеним у тендерних документаціях САД і є таким, що оскаржується найчастіше. Як і з будь-якими іншими кількісними показниками, аргументація замовників щодо вибору саме такого обсягу виконання аналогічного договору у відношенні до процедури закупівлі є спірною, адже при встановленні, скажімо, умови про виконання договору, сума якого складає 50% від очікуваної вартості закупівлі, у багатьох учасників виникає логічне запитання, «чому не 20%, не 45%, не 49%?».

Таке ж запитання виникає і у Колегії при розгляді скарги на зазначені умови тендерної документації. Адже надати обгрунтування та докази різниці у потенціалі учасників із досвідом виконання 49% та 50% від очікуваної вартості процедури закупівлі є майже неможливим.

Аналогічний підхід у Колегії склався і до обсягів виконаних робіт в аналогічних договорах у співвідношенні до обсягів робіт, визначених технічним завданням тендерної документації. Недоведеною виглядає різниця між учасниками, які мають досвід, наприклад, влаштування земляного полотна 10 000 м3 (66%) та тими, які мають досвід виконання таких робіт в обсязі 9 500 м3 (63%) якщо при цьому технічне завдання за закупівлею передбачає 15 000 м3 (100%) таких робіт.

________________________________________________________________________

Приклад: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-06-18-000832-b

Рішення: від 31.07.2019 №10411-р/пк-пз

Замовник: Служба автомобільних доріг у Волинській області

Очікувана вартість: 168 235 524,00 грн;

Предмет закупівлі: «ГБН Г.1-218-182:2011 Послуги з поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення Т-03-06/Т-03-02/-Шацьк-Вілиця-Прип’ять-Любохини-/Т-03-08/ на ділянці км 0+490 – км 22+992 (окремими ділянками, ділянка км 0+490 – км 9+747, та км 9+747 – км 22+992) (45233142-6 Ремонт доріг)».

Умови Документації: «Аналогічним(-и) договором(-ами) вважається(-ються) завершений (-ні) договір(- ори) на надання послуг (виконання робіт) з поточного середнього ремонту, капітального ремонту, будівництва та реконструкції автомобільних доріг державного значення загального користування в Україні, Білорусії, Албанії, Македонії, Сербії, Чорногорії, Туреччини, Ізраїлі, країнах Близького Сходу та Середньої Азії, учасників країн членів СОТ, країнах ЄС та інших країнах, укладений (-ні) в період 2014-2018 рр., що передбачає(-ють) роботи з влаштування асфальтобетонних покриттів, протяжністю в рамках одного чи декількох договорів не менше, ніж 50 % від передбаченої предметом закупівлі, за умови, що весь комплекс робіт по договору (-ах) був виконаний протягом одного календарного (з 1 січня по 31 грудня) року».

Пояснення Скаржника: Скаржник зазначає, що у 2017 році за договором від 04.08.2017 № 84 Скаржник, виконував роботи з поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення Т-06-14 Глибочиця – Станишівка через Калинівку, Клітчин, на ділянці км 2+226 – км 9+514, Житомирська область. Скаржник зазначає, що протяжність відремонтованої автомобільної дороги складає 7,288 км, що становить 32% від протяжності, зазначеної у оголошенні про закупівлю. При цьому, обсяг улаштування асфальтобетонного покриття складає 82 798,7 м2, що складає 64% від обсягів робіт, передбачених технічним завданням до предмету закупівлі.

Рішення Колегії: зобов’язано замовника внести зміни в умови тендерної документації. «Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище умови».

Голова Колегії Н. СИДОРЕНКО, Члени Колегії А. АРТЕМЕНКО, М. ПРОЦИШЕН

_______________________________________________________________________

Разом з тим, як зазначалось раніше, у кожному індивідуальному випадку, Колегія приймає до уваги саме надані в межах розгляду скарги документи. Тому, при відсутності достатньої аргументації з боку скаржника, йому може бути відмовлено у задоволенні скарги.

В наведеному нижче прикладі описана ситуація, коли скаржник зазначав про дискримінаційну умову документації – необхідність наявності досвіду виконання аналогічного договору, сума якого повинна становити не менше 10% від очікуваної вартості закупівлі, а саме – не менше 825 722,1 грн.

Враховуючи, що предметом закупівлі є послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов’язаного обладнання та супутні послуги, визначення переможцем учасника, який не має досвіду виконання 10% від обсягу запланованих робіт, для замовника було б ризикованим кроком, оскільки спроможність та потенціал такого учасника на виконання умов запланованого договору не є підтвердженими.

________________________________________________________________________

Приклад: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-10-30-000794-a

Рішення: від 12.12.2019 №18481-р/пк-пз;

Замовник: Служба автомобільних доріг у Київській області;

Очікувана вартість: 8 257 221,00 грн;

Предмет закупівлі: «50230000-6 Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов’язаного обладнання та супутні послуги (СОУ 42.1-37641918-105:2013. Послуги з експлуатаційного утримання автомобільної дороги державного значення загального користування Т-25-41 Новий Биків – Згурівка – Яготин км 4+200 – км 47+400)».

Умова документації: «Відповідно до пункту 5 розділу ІІІ Документації для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям потрібно надати наступні документи, зокрема, довідку про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору (договорів), що діяли в період 2017 – 2019 років (додаток 2 Документації). Сума вартості виконання договору (договорів) за один з років вказаного періоду, повинна становити не менше 10% від очікуваної вартості закупівлі».

Пояснення скаржника: «Скаржник звертає увагу Колегії, що Замовник жодним чином не аргументував та не довів необхідність встановлення такої умови тендерної документації як те, що сума вартості виконання договору (договорів) за один з років вказаного періоду, повинна становити не менше 10% від очікуваної вартості закупівлі».

Рішення Колегії: відмовлено скаржнику у задоволенні його скарги в цій частині «Скаржник не довів та документально не підтвердив неможливість виконати наведені вище умови Документації, а також не надав документального підтвердження, яким чином наведені вище умови Документації порушують його права та законні інтереси, пов’язані з участю у Процедурі закупівлі, у зв’язку з чим у Колегії відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині».

Голова Колегії: Н.СИДОРЕНКО, Члени Колегії С. ТИЩИК, І. КОПАЙГОРА

________________________________________________________________________

  1. Обсяг виконання конкретних видів робіт за аналогічним договором

Процедури закупівлі, які оголошуються Службами автомобільних доріг в областях вирізняються перш за все великим обсягом робіт, які повинні бути виконані в рамках виконання договору, оскільки мова йде про відрізки доріг, які підлягають будівництву та/або ремонту протяжністю в сотні кілометрів, та договори укладаються на декілька років.

Розповсюдженою умовою тендерних документацій є необхідність підтвердження учасниками наявності у них досвіду виконання певних робіт, які на думку замовника, є основними для визначення спроможності учасника виконати майбутній договір. Разом з тим, спірним виявляється визначення саме переліку робіт, які повинні бути підтверджені договорами та їх обсягу.

На відміну від попереднього підпункту, в даному випадку мова йде про визначення замовниками необхідності підтвердження обсягів робіт без прив’язки саме до технічного завдання за закупівлею.

________________________________________________________________________

Приклад: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-07-29-001328-b

Рішення: від 16.09.2019 №13019-р/пк-пз

Замовник: Служба автомобільних доріг у Дніпропетровській області

Очікувана вартість: 2 135 564 372,00 грн;

Предмет закупівлі: Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-11 Дніпро – Миколаїв (через м. Кривий Ріг) на ділянці км 53+000 – км 107+000 (окремими ділянками)»;

Умова Документації: «Підпунктом 2.4 пункту 2 додатку 2 Документації зазначено, що учасник повинен надати копії форм № КБ-2в «Акт приймання виконаних будівельних робіт». Вказуються обсяги виконання робіт (надання послуг) за 1 (один) календарний рік в частині холодного фрезерування а/б покриттів, влаштування основи із СФОВ або/та щебенево-піщаної суміші обробленої цементом, влаштування дорожнього одягу (шару(ів) основи, вирівнюючого та/або нижнього шару і верхнього шару покриття із асфальтобетонних сумішей на бітумі модифікованому полімерами та/або із ЩМАС) та укріплення узбіч має становити не менше:

1) 350 000 м2 – холодне фрезерування а/б покриттів;

2) 350 000 м2 – основа із СФОВ та/або щебенево-піщаної суміші обробленої цементом;

3) 100 000 т – вирівнюючий та/або нижній шар (шари) асфальтобетонного покриття;

4) 350 000 м2 – верхній шар покриття із асфальтобетонних сумішей на бітумі модифікованому полімерними добавками та/або із ЩМАС;

5) 90 000 м2 – укріплення узбіч».

Пояснення Скаржника: «Скаржник зазначає, що Оскаржуваними умовами Замовник встановлює додаткові, не обумовлені у Законі обмеження щодо обсягів робіт, які мали бути виконані учасником за аналогічним договором. Скаржник зазначає, що використовувані механізми, технологія виробництва та застосовувані методи при здійснення поточного середнього ремонту дороги є однаковими без залежності від площі чи обсягів виконаних робіт». На засіданні Колегії скаржник надав документи на підтвердження наявності досвіду виконання вказаних робіт із зазначенням наявних обсягів.

Рішення Колегії: Замовник не довів необхідність встановлення наведених вище умов Документації саме у наведеній редакції.

Голова Колегії: Н. СИДОРЕНКО, Члени Колегії О. НЕЧИТАЙЛО, І. КОПАЙГОРА

________________________________________________________________________

Досить поширеним прикладом дискримінаційних умов тендерної документації є поєднання замовником всіх перелічених вище вимог: до періоду, обсягу договору у відношенні до очікуваної вартості та основних видів робіт, які за договором виконувались.

Приклад: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-02-06-001733-c

Рішення: від 25.03.2020 № 5746-р/пк-пз

Замовник: Служба автомобільних доріг у Дніпропетровській області

Очікувана вартість: 313 079 164,00 грн;

Предмет закупівлі: «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-11 Дніпро – Миколаїв (через м. Кривий Ріг) на ділянці км 112+608– км 127+110»;

Умова Документації: «Аналогічним буде вважатися договір на виконання робіт з будівництва, реконструкції, капітального ремонту на автомобільних дорогах загального користування державного значення, укладений протягом останніх 5-ти років від дати, що передує даті оголошення закупівлі. Учасник має надати документальне підтвердження досвіду виконання робіт з будівництва, реконструкції, капітального ремонту на автомобільних дорогах загального користування державного значення І, ІІ чи ІІІ категорії одним договором або сумарно в обсязі 100 % від об’ємів основних робіт в натуральних величинах.

Основними видами робіт є:

1) 116 000 м2 – холодне фрезерування асфальтобетонного покриття;

2) 230 000 м2 – влаштування вирівнюючого та/або нижнього шару (шарів) асфальтобетонного покриття;

3) 115 000 м2 – верхній шар покриття із асфальтобетонних сумішей на бітумі модифікованому полімерними добавками та/або із ЩМАС;

4) 93 900 м2 – укріплення узбіч;.

5) 1300 п. м – влаштування бар’єрного огородження;

6) 14 500 м – влаштування горизонтальної дорожньої розмітки.

Аналогічний договір має бути виконаний не менш, ніж на 85% від загальної ціни договору.

Пояснення замовника: «Замовник у своїх поясненнях зазначає, що обсяги виконаних робіт можуть бути надані по договорам укладеним протягом останніх 3-х років від дати, що передує даті оголошення закупівлі та по кожному виду робіт одним договором або сумарно в обсязі 100 % від об’ємів послуг, визначених Замовником».

 Рішення Колегії: За таких умов, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише ті суб’єкти господарювання, які мають досвід виконання аналогічних договорів без можливості залучення досвіду субпідрядних організацій, у тому числі, в обсягах, наведених в Документації, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника».

Голова Колегії О. ПІЩАНСЬКА Члени Колегії Н. БУРОМЕНСЬКА О. НЕЧИТАЙЛО

________________________________________________________________________

Г. Види аналогічних договорів.

  1. Відповідно до статті 5 Закону України «Про автомобільні дороги» автомобільні дороги поділяються на:

– автомобільні дороги загального користування;

– вулиці і дороги міст та інших населених пунктів;

– відомчі (технологічні) автомобільні дороги;

– автомобільні дороги на приватних територіях.

Також відповідно до статті 8 Закону України «Про автомобільні дороги» автомобільні дороги загального користування поділяються на автомобільні дороги державного та місцевого значення.

Автомобільні дороги державного значення підрозділяються на міжнародні, національні, регіональні та територіальні.

Автомобільні дороги місцевого значення поділяються на обласні та районні.

Очевидним є факт, що кожен із зазначених видів доріг може мати свої особливості під час здійснення будівництва, ремонту, реконструкції тощо. Тому, не рідкістю є ситуація, в якій замовник визначає в якості аналогічного договір, предметом якого є ремонт/реконструкція конкретного виду доріг.

Спроможність виконати умови договору з ремонту/будівництва дороги державного значення учасником, який за весь час свого існування виконував лише ремонти/будівництво, скажімо, технологічних доріг, об’єктивно ставиться під сумнів.

Однак, різниця в досвіді виконання робіт з ремонту автомобільних доріг загального користування (дороги державного та місцевого значення) є не настільки очевидною та відмінною між собою.

Так, виконання поточного ремонту автомобільних доріг детально регламентовано відповідними а150ими стандартами:

– ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт», які визначають види ремонтів та перелік ремонтно-будівельних робіт, які повинні виконуватись на автомобільних дорогах загального користування, П-Г.1-218-113:2009 «Технічні правила ремонту та утримання автомобільних доріг загального користування України», які встановлюють комплекс заходів з ремонту та утримання автомобільних доріг, споруд, виконання яких забезпечує покращення умов безперебійного і безпечного руху транспортних засобів із розрахунковими швидкостями і навантаженнями, а також їх збереження;

– СОУ 42.1-37641918-085:2018 «Автомобільні дороги. Правила визначення вартості робіт з поточного ремонту та експлуатаційного утримання», який регламентує основні правила визначення вартості робіт з поточного ремонту автомобільних доріг, визначається стандартом організації України;

– СОУ 42.1-37641918-128:2014 «Настанова щодо прийняття робіт з поточного середнього ремонту автомобільних доріг загального користування», який встановлює порядок прийняття робіт з поточного середнього ремонту на автомобільних дорогах загального користування та штучних спорудах на них, тощо.

При цьому всі названі стандарти та правила визначають вимоги до поточного ремонту доріг загального користування без залежності від їх поділу на дороги державного чи місцевого значення.

Разом з тим, трапляються випадки, коли замовники встановлюють вимоги, що дискримінують певних учасників, шляхом визначення поняття «аналогічний договір» як договір з ремонту/будівництва певного виду автомобільних доріг.

________________________________________________________________________

Приклад: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-12-07-001267-b

Рішення: від 23.01.2019 №759-р/пк-пз;

Замовник: Служба автомобільних доріг у Запорізькій області;

Очікувана вартість: 457 128 882,20 грн;

Предмет закупівлі: «Послуги з поточного середнього ремонту автомобільної дороги Н-30 Василівка – Бердянськ на ділянці км 112+026 – км 143+003 (Р-37 Енергодар-Василівка-Бердянськ на ділянці км 185+810 – км 216+787) (45233142-6 ремонт доріг)».

Умова документації: «Аналогічним(-и) договором(-ами) вважається(-ються) договір(-ори) на надання послуг (виконання робіт) з поточного середнього ремонту, капітального ремонту, будівництва та реконструкції автомобільних доріг державного значення загального користування в Україні, Білорусії, Албанії, Македонії, Сербії, Чорногорії, Туреччини, Ізраїлі, країнах Близького Сходу та Середньої Азії, учасників країн членів СОТ, країнах ЄС та інших країнах».

Пояснення замовника: «Замовник зазначає, що при надані послуг з поточного середнього ремонту автомобільних доріг загального користування учасник повинен мати відповідні знання та досвід з виконання саме вимог стандартів і норм з будівництва, реконструкції, ремонту та утримання автомобільних доріг загального користування».

Рішення Колегії: Враховуючи наведене, взяти участь у Процедурі закупівлі можуть лише ті учасники, які мають досвід з виконання робіт лише щодо середнього ремонту, капітального ремонту, будівництва та реконструкції автомобільних доріг державного значення загального користування, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.

Голова Колегії А. ВОВК, Члени Колегії А. ЗАГРЕБЕЛЬСЬКА, М. ПРОЦИШЕН

 

Приклад: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-10-23-000183-c

Рішення: від 10.12.2019 №18350-р/пк-пз

Замовник: Служба автомобільних доріг у Сумській області;

Очікувана вартість: 187 993 000,00 грн;

Предмет закупівлі: ГБН Г.1-218-182:2011 Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Р-65 Контрольно-пропускний пункт «Миколаївка»- Семенівка- Новгород- Сіверський- Глухів- Контрольно-пропускний пункт «Катеринівка» (окремими ділянками)».

Умова документації: «Під аналогічним договором необхідно розуміти укладений (-і) учасником протягом 2015-2019 років договір (-ри) з капітального ремонту, реконструкції, будівництва або поточного середнього ремонту автомобільних доріг загального користування державного значення з сумарним обсягом виконання за будь-які 2 роки (в межах 2015-2019 років)основних видів робіт (по кожному виду окремо) не менше 100 % від необхідних обсягів даної процедури закупівлі».

Рішення Колегії: «За таких умов, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише ті суб’єкти господарювання, які мають досвід виконання аналогічних договорів з ремонту автодоріг саме державного значення, у тому числі, в обсягах, наведених в Документації, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника».

Голова Колегії Н. СИДОРЕНКО, Члени Колегії С. ТИЩИК, Н. БУРОМЕНСЬКА

________________________________________________________________________

  1. Відповідно до ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. види ремонтів та перелік робіт» ці будівельні норми застосовують для визначення видів ремонтів та переліку ремонтно-будівельних робіт, які повинні виконуватись на автомобільних дорогах загального користування.

Розділ 3 ГБН Г.1-218-182:2011 передбачає визначення термінів та понять, відповідно до яких:

– капітальний ремонт – запланований обсяг робіт без підвищення категорії дороги з комплексного відновлення чи підвищення транспортноексплуатаційних характеристик автомобільних доріг і інженерних споруд або приведення геометричних параметрів і технічних характеристик окремих елементів, з врахуванням зростання інтенсивності руху та осьових навантажень, до діючих нормативних вимог з урахуванням категорій і значення доріг;

– поточний дрібний ремонт – підтримання транспортноексплуатаційних характеристик автомобільних доріг шляхом усунення незначних пошкоджень окремих елементів дороги, що виникли в процесі експлуатації;

– поточний середній ремонт – відновлення необхідних транспортно-експлуатаційних показників проїзної частини (рівності та шорсткості покриттів шляхом влаштування поверхневих обробок, тонкошарових покриттів або інших шарів зносу), виправлення незначних пошкоджень окремих елементів автомобільної дороги (земляного полотна, укосів виїмок та насипів, водовідведення, штучних споруд та інших) і доведення елементів облаштування до нормативних вимог.

Так, недоцільно було б дискримінувати учасників, які мають досвід виконання договорів з капітального ремонту доріг, встановивши в документації вимогу про підтвердження досвіду виконання договорів саме з поточного середнього ремонту, оскільки роботи, які виконуються під час капітального ремонту охоплюють та перевищують в обсягах роботи з поточного ремонту. А сама лише невідповідність назві договору могла б стати підставою для відхилення тендерної пропозиції потенційного учасника.

Відповідно до звіту Рахункової палати України «Про результати аудиту ефективності використання субвенції з державного бюджету місцевим бюджетам на фінансове забезпечення будівництва, реконструкції, ремонту і утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення, вулиць і доріг комунальної власності у населених пунктах», затвердженого рішенням Рахункової палати від 06.06.0219 № 13-2 замовники віддають перевагу проведенню поточного середнього ремонту, що спричинено відсутністю норми щодо обов’язкового виготовлення проектної документації та відповідно здійснення її експертизи, яка є обов’язковою для капітального ремонту, реконструкції та будівництва. Це спрощує вимоги до проектних організацій, дає можливість закуповувати ПКД у організацій, що не мають належних сертифікатів.

За інформацією з веб-порталу Уповноваженого органу, протягом останніх років тендери на роботи з будівництва (нового будівництва, реконструкції, капітального ремонту) майже не проводились, натомість проводились тендери з предметом закупівлі «поточний середній ремонт», що унеможливлює наявність досвіду саме договору за кодом ДК «45233120-6 Будівництво доріг».

________________________________________________________________________

Приклад: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2017-04-28-001361-b

Рішення: від 14.06.2017 № 3852-р/пк-пз

Замовник: Служба автомобільних доріг у Хмельницькій області

Очікувана вартість: 277 736 189,00 грн;

Предмет закупівлі: «Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Житомир – Чернівці (окремими ділянками)».

Умова документації: «аналогічним договором вважається однаковий або максимально подібний до предмету закупівлі, а саме виконання поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення».

Пояснення скаржника: Скаржник має досвід виконання аналогічного договору, зокрема робіт з капітального ремонту автомобільної дороги міжнародного значення першої категорії М-6 Мінськ-Гродно- кордон Республіки Польща, км 248 – 255,6 на території Республіки Білорусь, за договором Nel— K11 six 04.03.2011 Роботи виконувались протягом 2011-2014 рр., Загальна сума договору – 55 754 839 456,00 біл.руб, що еквівалентно 79 173 154,38 грн., у 2014 році було виконано робіт на суму 29 276 202 682,00 біл.руб, що еквівалентно 41 572 881,16 грн.

Рішення Колегії: «Взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише тi учасники, які мають досвід виконання аналогічного договору на надання послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги протягом останніх 5 років (2012- 2016 р.р.), що є дискримінацією по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника».

Голова Колегії Н. СИДОРЕНКО

________________________________________________________________________

Д. Вимоги до документів на підтвердження виконання аналогічних договорів.

  1. Копії договорів/актів виконаних робіт.

Встановивши у тендерній документації кваліфікаційний критерій «наявність досвіду виконання аналогічного договору» замовник на власний розсуд визначає спосіб документального підтвердження відповідності цьому критерію та перелік документів, які учасники повинні надати у складі тендерної пропозиції. Серед таких документів – копії аналогічних договорів, інформація про які надається учасниками та копії документів, які підтверджують їх виконання (акти виконаних робіт, довідки форми КБ3, КБ-2в тощо).

Враховуючи специфіку предметів закупівлі (ремонт/будівництво доріг) у процедурах закупівель, що оголошуються САД, документи на підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію «наявність досвіду виконання аналогічного договору» можуть мати значні обсяги, а їх надання у складі тендерної пропозиції може бути ускладнено функціональними можливостями електронних майданчиків.

Крім того, деякі учасники можуть вважати інформацію, що наведена у кошторисній документації та актах виконаних робіт такою, що складає конфіденційну інформацію.

Відповідно до частини другої статті 28 Закону під час розкриття тендерних пропозицій автоматично розкривається вся інформація, зазначена в пропозиціях учасників, та формується перелік учасників у порядку від найнижчої до найвищої запропонованої ними ціни/приведеної ціни. Не підлягає розкриттю інформація, що обґрунтовано визначена учасником конфіденційною. Конфіденційною не може бути визначена інформація про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 і вимогам, установленим статтею 17 цього Закону.

Отже, законодавець не передбачив можливість визначення інформації, що наведена у документах на підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, конфіденційною. Однак, якщо інше не передбачено умовами тендерної документації, учасник має право приховати цінові показники аналогічного договору та інформацію про ціну в довідках форми КБ-2в, КБ3. Наразі, практика щодо визнання Колегією приховування цінових показників невідповідністю умовам документації відсутня.

Разом з тим, деколи замовники зазначають в документаціях вимоги щодо підтвердження обсягів виконання аналогічного договору в цінових показниках, що перешкоджає учасникам приховати суми в договорі та актах, або дозволяє приховати лише їх складові частини.

Також варто зауважити, що акти приймання виконаних робіт та довідки про вартість виконаних робіт передбачені чинним законодавством України, та є непритаманними законодавству інших країн саме в такій формі. Якщо бажання взяти участь у процедурі закупівлі виявить команія-неризидент, надання таких документів буде неможливим. Разом з тим, відповідно до частини четвертої статті 16 Закону документи, що не передбачені законодавством для учасників – юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб – підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників – юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб – підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.

Отже, замовники повинні передбачати у своїх тендерних документаціях можливість надання аналогу документів або відповідних пояснень для учасників-нерезидентів.

_______________________________________________________________________

Приклад: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2017-04-28-001361-b

Рішення: від 20.07.2017 №4815-р/пк-пз;

Замовник: Служба автомобільних доріг у Хмельницькій області

Очікувана вартість: 277 736 189,00 грн;

Предмет закупівлі: «Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Житомир – Чернівці (окремими ділянками)»;

Умова документації: Для підтвердження досвіду виконання аналогічного договору до тендерної пропозиції мають бути долучені відповідно завірені копії договору (форми Кб-2в, Кб-З) та відгук(и) від Замовника(ів), щодо надання аналогічних робіт/послуг протягом одного календарного року (у період з 2012 по 2016 роки).

Пояснення Скаржника: Скаржник повідомляє, що є нерезидентом, аналогічний договір виконувався на території Республіки Білорусь і він не може подати форми Кб-2в, Кб-З до аналогічного договору, оскільки такі форми складаються виключно на території України згідно ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», а також не може подати відгук замовника про виконання аналогічних робіт протягом одного календарного року, оскільки договір і роботи за ним велись протягом 2011-2014 років.

Рішення Колегії: Враховуючи наведене, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише ті учасники, які мають досвід виконання аналогічного договору на будівництво, реконструкцію, капітальний uh поточний середній ремонти автомобільних доріг загального користування, який у своєму складі містить види робіт/послуг, які подібні за технічними вимогами даного предмету закупівлі протягом одного календарного року (у період з 2012 по 2016 роки) та мають документальне підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів, а саме – форми Кб-2, Кб-З та відгук(и) від Замовника(ів) протягом одного календарного року (у період з 2012 по 2016 роки), що є дискримінацією по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.

Голова Колегії A.BOBK

_______________________________________________________________________

Разом з тим, практика Колегії сформувалась таким чином, що вимога замовників про надання аналогічних договорів у повному обсязі (з усіма додатковими угодами та додатками) та/або необхідність надання актів виконаних робіт (довідок форми КБ3, КБ-2в) для учасників-резидентів не визнається такою, що дискримінує одних учасників відносно інших.

_______________________________________________________________________

  1. Відгуки замовників.

Для того, щоб замовник міг переконатись у тому, що учасник дійсно виконав заявлені аналогічні договори, роботи виконувались вчасно, якісно та без зауважень, тендерні документації передбачають необхідність надання відгуків від замовників за аналогічними договорами.

Однак, замовниками помилково встановлюються надмірні вимоги до таких відгуків: вимоги до оформлення відгуків, дати їх отримання, суб’єкта видачі відгуку та змістового наповнення.

Варто зауважити, що отримання відгуку у замовника робіт не передбачено чинним законодавством. Так само не існує жодних встановлених законодавством вимог до форми чи змісту відгуку. Крім того, факт виконання будівельних/ремонтних робіт у повному обсязі підтверджується безпосереднім підписанням сторонами договору акту приймання виконаних будівельних робіт.

Проте, необхідність надання відгуку у складі пропозиції є виробленою практикою замовників у більшості тендерних документацій, та не визнається Колегією дискримінаційною.

Найпоширенішою вимогою, що оскаржуєтсья стосовно відгуків є вимога про дату відгуку. Замовники вживають формулювання, наприклад, «виданий не раніше дати оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі», «виданий не раніше 2019 року», «виданий не більше 30 денної давнини від…»

У кожному із вказаних випадків, встановивши вимогу до дати відгуку, замовник зобов’язує учасника звертатись до контрагентів з метою отримання «свіжого» відгуку, що, в свою чергу, може призвести до збільшення часу, необхідного для підготування документів тендерної пропозиції, виникнення ситуацій залежності від недобросовісних контрагентів тощо. В таких ситуаціях, учасник може порушити умову документації  з підстав, які не залежать безпосередньо від учасника, оскільки мова йде про документ, отриманий від третьої особи.

Якщо, скажімо, учасником виконувався договір у 2016 році, роботи завершені та отримано позитивний відгук від контрагента за договором, недоцільною видається необхідність повторного звернення за таким відгуком для участі у процедурі закупівлі, яка оголошена у 2020 році.

_______________________________________________________________________

Приклад: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-06-27-001180-a

Рішення: від 09.08.2019 № 10965-р/пк-пз;

Замовник: Служба автомобільних доріг у Черкаській області

Очікувана вартість: 40 000 000,00 грн;

Предмет закупівлі: «Поточний дрібний ремонт автомобільної дороги державного значення М-05 Київ-Одеса на ділянці км 184+000 – км 199+000 (окремими ділянками), Черкаська область»;

Умова документації: «відгук повинен бути датований не раніше дати оприлюднення на веб-порталі оголошення про дану закупівлю».

Пояснення замовника: ;небажання Скаржника надати такий відгук не може слугувати підтвердженням наявності дискримінаційної умови в Документації»;

Рішення Колегії: взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише ті суб’єкти господарювання, які мають відгук, датований не раніше 27.06.2019, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.

Голова Колегії Н. СИДОРЕНКО, Члени Колегії Н. БУРОМЕНСЬКА, О. НЕЧИТАЙЛО

 

Приклад: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-04-24-002741-b

Рішення: від 11.06.2019 № 7572-р/пк-пз;

Замовник: Служба автомобільних доріг у Кіровоградській області;

Очікувана вартість: 210 441 862,00 грн;

Предмет закупівлі: «Поточний дрібний ремонт автомобільних доріг загального користування державного значення у Кіровоградській області (Новоукраїнський район, автомобільна дорога М-13 Кропивницький-Платонове на ділянці км 1+474 – км 76+433, автомобільна дорога Т-12-21 Кропивницький-Рівне на ділянці км 0+000 – км 45+000) (45233142-6 Ремонт доріг)»;

Пояснення замовника: «Замовник зазначає, що жодних вимог до відгуку законодавство України не містить, однак не містить і жодних заборон та обмежень для встановлення таких вимог Замовником самостійно і у випадку належного виконання учасником аналогічних договорів у інших замовників, отримання відгуку (позитивного) за формою, визначеною замовником закупівлі, абсолютно не є проблемою для добросовісного учасника».

Умова документації: «Для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям учасник у складі своєї тендерної пропозиції надає документи, зокрема: позитивний відгук замовника щодо виконання вказаного договору, датований не раніше місячного терміну до дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу оголошення про проведення відкритих торгів».

Рішення Колегії: «Враховуючи наведене, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише суб’єкти господарювання, які зможуть надати відгук, датований саме не раніше місячного терміну до дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу оголошення про проведення відкритих торгів, адресований саме Замовнику та містити інформацію, що його видано учаснику для участі саме в Процедурі закупівлі, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, зокрема, Скаржника».

Голова Колегії Н. СИДОРЕНКО, Члени Колегії С. ПАНАІОТІДІ, В. ПОЛЮХОВИЧ

________________________________________________________________________

Дискримінаційною також Колегію визнається вимога щодо адресата відгуку, який повинен  бути наданий у складі тендерної пропозиції, оскільки недоцільним видається декілька разів звертатись до контрагента з метою отримання одного і того самого відгуку, проте адресованого кожного разу іншому замовнику, яким оголошено процедуру закупівлі.

________________________________________________________________________

Приклад: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-02-21-001160-a

Рішення: від 10.06.2019 №7482-р/пк-пз;

Замовник: Служба автомобільних доріг у Хмельницькій області;

Очікувана вартість: 178 161 138,00 грн;

Предмет закупівлі: «Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення М-12 Стрий – Тернопіль – Кропивницький – Знам’янка, км 193+700 – км 213+000 (окремими ділянками) (км 199+000 – км 204+000) Хмельницька область»;

Умова документації: «надати у складі пропозиції відгук Замовника (балансоутримувача) 2019 року щодо якості виконаних робіт/наданих послуг по договору в попередні періоди адресований Замовнику закупівлі».

Рішення Колегії: «Враховуючи наведене, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише суб’єкти господарювання, які зможуть надати відгук Замовника (балансоутримувача) щодо якості виконаних робіт/наданих послуг по договору в попередні періоди, адресований саме Замовнику закупівлі, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, зокрема, Скаржника».

Голова Колегії Н. СИДОРЕНКО, Члени Колегії С. ПАНАІОТІДІ, В. ПОЛЮХОВИЧ

________________________________________________________________________

Також поширеною є вимога в тендерних документаціях САД про надання у складі тендерної пропозиції відгуку саме балансоутримувача доріг, ремонт/будівництво яких було предметом аналогічного договору.

Таке формулювання вимоги ставить у нерівне становище учасників, які виконували договори в якості субпідрядників.

Відповідно до частини 1 статті 838 Цивільного кодексу України підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником – як замовник.

Відповідно до частини 2 статті 319 Господарського кодексу України підрядник має право за згодою замовника залучати до виконання договору як третіх осіб субпідрядників, на умовах укладених з ними субпідрядних договорів, відповідаючи перед замовником за результати їх роботи. У цьому випадку підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядниками – як замовник.

Таким чином, учасник-субпідрядник має зобов’язання безпосередньо перед генпідрядником, а не балансоутримувачем, отримує від нього завдання, здає йому роботи. Генпідрядник приймає такі роботи та оцінює їх виконання, а безпосереднього зв’язку між балансоутримувачем та субпідрядником немає.

________________________________________________________________________

Приклад: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-04-17-000088-a

Рішення: від 01.06.2018 № 5249-р/пк-пз;

Замовник: Служба автомобільних доріг у Сумській області;

Очікувана вартість: 5 525 000,00 грн;

Предмет закупівлі: «ГБН Г.1-218-182:2011 Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 191103 Охтирка-Бугрувате-Сонячне (на Краснокутськ) (окремими ділянками) (45233142-6 – Ремонт доріг)»;

Умова документації: «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору» учасники у складі тендерної пропозиції повинні надати позитивний (-і) відгук (-ки) замовника послуг/робіт (балансоутримувача об’єкту будівництва або ремонту) за аналогічним (ми) договором (-ами)»;

Пояснення замовника: «Учасник, який виконував роботи в якості субпідрядника, не позбавлений можливості отримати відгук про виконання робіт за аналогічними договорами у замовника таких послуг/робіт (балансоутримувача об’єкту будівництва або ремонту)».

Рішення колегії: «Встановивши зазначену умову, Замовник обмежив коло потенційних учасників Процедури закупівлі лише тими, які мають договір, укладений безпосередньо з балансоутримувачем, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, зокрема, Скаржника».

Голова Колегії: Н. СИДОРЕНКО

Приклад: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-07-29-001328-b

Рішення: від 16.09.2019 № 13019-р/пк-пз;

Замовник: Служба автомобільних доріг у Дніпропетровській області;

Очікувана вартість: 2 135 564 372,00 грн;

Предмет закупівлі: «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-11 Дніпро – Миколаїв (через м. Кривий Ріг) на ділянці км 53+000 – км 107+000 (окремими ділянками)»;

Умова документації: Підпунктом 2.5 пункту 2 додатку 2 Документації учасник повинен надати копію(ії) позитивного(их) відгуку(ів) замовника(ів) [балансоутримувача(ів) автомобільної(их) дороги(іг)], щодо виконання аналогічних робіт (послуг), зазначених в довідці, зокрема, щодо якості виконаних робіт чи послуг в межах гарантійних строків, датований не більш місячної давнини до дати кінцевого строку подання Пропозиції».

Пояснення замовника: «Замовник зазначає, що кваліфікаційні вимоги Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області по досвіду виконання аналогічного договору не містять жодних дискримінаційних умов, які б порушували Закон та основні принципи здійснення публічних закупівель»;

Рішення Колегії: «За таких умов, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише ті суб’єкти господарювання, які мають відгук саме від балансоутримувача автомобільної дороги, датований саме не більш місячної давнини до дати кінцевого строку подання Пропозиції, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника».

Голова Колегії Н. СИДОРЕНКО, Члени Колегії О. НЕЧИТАЙЛО, І. КОПАЙГОРА

________________________________________________________________________

Окремо слід звернути увагу на встановлення у тендерних документаціях вимог про надання документів на підтвердження відсутності в учасника «негативного досвіду» виконання попередніх договорів з ремонту/будівництва.

Здебільшого така вимога встановлюється замовниками, на їхню думку, з метою переконатись у надійності свого майбутнього контрагента.

Проте, серед підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника відповідно до статті 30 Закону, такої підстави як «негативний досвід» або «наявність претензій до виконання договору» Законом не передбачено. Оскільки саме поняття «негативний досвід» є суб’єктивним, встановлення вимоги щодо підтвердження його відсутності носить дискримінаційний характер.

________________________________________________________________________

Приклад: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-12-28-000305-c

Рішення: від 06.03.2020 №4372- р/пк-пз;

Замовник: Служба автомобільних доріг у Донецькій області;

Очікувана вартість: 223 824 800,00 грн;

Предмет закупівлі: «ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт» (ДК 021:2015 – 45233000-9 – Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг) Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення М-03 Київ – Харків – Довжанський, км 686+000 – км 702+000» (коригування)»;

Умова документації: «Відповідно до пункту 3 розділу 5 Документації Замовник має право при наявності інформації про порушення учасником виконання договірних зобов’язань (інформація з відкритих реєстрів та баз даних України, системи Prozorro, Єдиного державного реєстру судових рішень) по договорах з будівництва/ реконструкції/ капітального ремонту/експлуатаційного утримання автомобільних доріг, мостів, шляхопроводів та штучних споруд, укладених протягом 2017-2019 (порушення умов зобов’язання щодо якості робіт, порушення строків виконання робіт, порушення строків повернення сум попередньої оплати) прийняти рішення про відхилення Пропозиції».

Рішення Колегії: «За таких умов, з незалежних від учасника підстав Замовник може на власний розсуд визначити джерела надходження інформації, в тому числі, джерела, які не мають повноважень визначати наявність порушення виконання договірних зобов’язань та без можливості учасником спростувати таку інформацію, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, в тому числі, Скаржника».

Голова Колегії О. ПІЩАНСЬКА, Члени Колегії О. НЕЧИТАЙЛО, І. КОПАЙГОРА

 

Приклад: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-05-14-000507-b

Рішення: від 20.06.2018 №6005-р/пк-пз;

Замовник: Служба автомобільних доріг у Сумській області;

Очікувана вартість: 33 058 000,00 грн;

Предмет закупівлі: «ГБН Г.1-218-182:2011 Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-19-14 Хмелів-Чернеча Слобода-Буринь (окремими ділянками) ( 45233142-6 — Ремонт доріг)»;

Умова документації: «Якщо замовник має офіційну інформацію обласних служб автодоріг (або інших замовників) про недобросовісне виконання учасником договірних обов’язків по наданню послуг/виконанню робіт з будівництва або ремонту автомобільних доріг з влаштування покриття та основ, замовник вважає досвід виконання робіт учасником аналогічного договору таким, що не відповідає кваліфікаційному критерію «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору».

Пояснення замовника: «Замовник зазначає, що частиною сьомою статті 28 Закону Замовнику надано право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. Тобто, він має право звернутися до Укравтодору – державного органу управління всіма об’єктами за предметом закупівлі ГБН Г.1-218-182:2011 з метою отримання інформації щодо наявності випадків недобросовісного виконання учасником договірних обов’язків по наданню послуг/виконанню робіт з будівництва або ремонту з влаштування покриття та основ в обласних Службах автодоріг, які є уповноваженими балансоутримувачами автомобільних доріг загального користування»;

Рішення Колегії: За таких умов, з незалежних від учасника підстав Замовник може визначити недобросовісне виконання умов договору без визначення критеріїв оцінки визначення такого виконання та без можливості учасником спростувати таку інформацію. Встановивши зазначену умову, Замовник порушив принципи, встановлені статтею 3 Закону, зокрема, принцип об’єктивної та неупередженої оцінки.

Голова Колегії Н. СИДОРЕНКО

________________________________________________________________________

Аналіз кваліфікаційного критерію «наявність обладнання та матеріально-технічної бази».

Наявність в учасника достатньої кількості обладнання та техніки, якими він планує виконувати умови договору є одним із ключових факторів при встановленні потенціалу учасника під час проведення процедури закупівлі.

Враховуючи специфіку процедур закупівлі, що пов’язані з будівництвом/ремонтом доріг, замовники досить детально прописують умови тендерних документацій, що стосуються вказаного кваліфікаційного, оскільки, очевидно, наявність офісу та оргтехніки є недостатньою для того, щоб відремонтувати ділянку дороги.

Разом з тим, часто замовники встановлюють в тендерних документаціях надмірні вимоги щодо обсягу, видів або правових підстав користування обладнанням та матеріально-технічною базою,  які дискримінують одних учасників перед іншими.

  1. Обсяг матеріально-технічної бази, необхідної для виконання умов договору.

Донедавна досить поширеною практикою серед замовників було встановлення конкретного переліку обладнання та техніки, наявність яких повинен був підтвердити учасник. При цьому, жодних посилань на нормативні акти, якими передбачена саме така кількість техніки, замовники у своїх обґрунтуваннях не наводили.

Кожне технічне завдання в рамках процедури закупівлі є індивідуальним, розробленим саме для конкретного об’єкту, тому говорити про «оптимальну» кількість техніки не видається можливим.

Крім того, існуючі норми та стандарти, здебільшого, розроблені без урахування технічного прогресу та постійного розвитку технологічних процесів, тому виникає ситуація, коли на зміну застарілій техніці приходить нова, більш сучасна, яка має ширший функціонал, але так само здатна виконати поставлені завдання.

Встановлення замовником вимог не тільки до переліку техніки, а і до її технологічних особливостей, також визнається Колегією дискримінаційною.

________________________________________________________________________

Приклад: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-05-21-001697-c

Рішення: від 20.06.2019 №8140-р/пк-пз;

Замовник: Служба автомобільних доріг у Луганській області;

Очікувана вартість: 102 333 081,00 грн;

Предмет закупівлі: «ГБН Г.1-218-182:2011 (45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація) – Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Р-66 Контрольно-пропускний пункт «Демино – Олександрівка» – Сватове – Лисичанськ – Луганськ на ділянці км 50+900 – км 60+000, Луганська область»;

Умова документації: «Обов’язковий мінімальний склад готової до експлуатації спеціальної техніки (машини, механізми), яку учасник повинен залучити та підтвердити залучення для виконання умов закупівлі: трактор на пневмоходу, навантажувач пневмоколісний одноковшевий (міст.ковша 0.44 м3), екскаватор одноковшевий на гусеничному ходу (міст. ковша 0.8 м3)., бульдозери -2 шт.,автогудронатор ( ємність від 10 000 літрів)., автогрейдер середнього типу, коток самохідний одновальцевий маса 8 тонн., коток доржній самохідний відбраційний комбінованої дії 9,3 тонн, коток доржній самохідний відбраційний гладковальцевий 6,9 тонн, коток доржній самохідний відбраційний гладковальцевий – 14,2 тонн, коток доржній самохідний грунтовий 19,8 тонн, коток доржній самохідний на пневмоколісному ходу 14,33 тонн, 16.0 тонн., машина поливально-мийна (ємність 6000 літрів), машина дорожня комбінована , цементорозподілювач, асфальтоукладальних на гусеничному ходу, ресайклер, автобітумовоз, самоскиди на пневмоходу (не меньше 10 штук вантажопідймністю від 10 тонн кожний), маркувальна машина, автокран» (вантажопідйомністю від 10 тонн);

Пояснення скаржника: «При виконанні робіт можливо використовувати техніку з аналогічним технічними та якісними характеристиками, застосування якої, також надає можливість якісно виконати роботи у відповідності до нормативних вимог, відповідно – вказаний обов’язковий мінімальний склад готової до експлуатації спеціальної техніки (машини, механізми), яку учасник повинен залучити та підтвердити залучення для виконання умов закупівлі є необґрунтованим, та неправомірно встановлений Замовником».

Рішення Колегії: «Враховуючи викладене, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть ті суб’єкти господарювання, які мають в наявності саме техніку, зазначену в додатку 1 Документації, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, зокрема, Скаржника».

Голова Колегії А. ВОВК, Члени Колегії А. ЗАГРЕБЕЛЬСЬКА, М. ПРОЦИШЕН

________________________________________________________________________

Варто відмітити, що з кінця 2019 початку 2020 року замовники відходять від практики встановлення постійно різного переліку необхідного обладнання із вказанням його конкретних характеристик, замінивши цю вимогу в тендерній документації вимогою щодо наявності щонайменше певного переліку техніки, без зазначення буд-яких технічних властивостей. При цьому, такий перелік є досить «базовим» та не є підставою оскарження до Колегії.

________________________________________________________________________

Приклад: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-10-23-000395-c

Тендерна документація Служби автомобільних доріг у Сумській області, де замовником встановлено вимогу щодо наявності в учасників щонайменше такої техніки: асфальтоукладальник 2 шт, коток дорожній 6 шт, фреза дорожня 1 шт, автогудронатор 1 шт, автогрейдер 1 шт, екскаватор 1 шт, бульдозер 1 шт, автомобілі-самоскиди  10 шт.

________________________________________________________________________

  1. Перелік документів на підтвердження наявності обладнання та матеріально-технічної бази.

Умови тендерної документації можуть передбачати перелік документів, якими учасник повинен підтвердити наявність у нього обладнання та матеріально-технічної бази.

Найпоширенішою підставою для оскарження є обмеження замовником правової підстави користування матеріально-технічною базою виключно власністю або договором оренди. Оскільки всі учасники вільні у своїй господарській діяльності обирати прийнятну саме для них підставу користування технікою, обмеження замовником такого права є дискримінаційним.

________________________________________________________________________

Приклад: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-01-26-000492-c

Рішення: від 14.03.2018 №2311-р/пк-пз;

Замовник: Служба автомобільних доріг в Одеській області

Очікувана вартість: 81 715 798,00 грн;

Предмет закупівлі: «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення М-15 Одеса-Рені (на м. Бухарест), км 247+000 – км 253+000»;

Умова документації: «В таблиці в додатку 3 Документації зазначено мінімально-необхідну кількість техніки, яка обов’язково має бути в учасника для надання послуг за предметом закупівлі, зокрема, асфальтобетонний завод (АБЗ) для даного пункту відповідно до умов Документації допускається виключно власний/орендований/лізинг».

Пояснення скаржника: «Скаржник зазначає, що має укладений договір із постачання асфальтобетонної суміші із виробником».

Рішення Колегії: «Отже, зазначені умови Документації можуть виконати лише ті суб’єкти господарювання, які мають власний/орендований/взятий у лізинг АБЗ, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання (потенційних учасників), у тому числі Скаржника».

Голова Колегії А. ВОВК

________________________________________________________________________

  1. Умови, що пов’язані з наявністю в учасників власних/залучених асфальтобетонних заводів.

Майже жоден ремонт або будівництво дороги не обходиться без використання асфальтобтонних сумішей. Замовники з метою переконатись у тому, що учасник матиме безперешкодний доступ до таких ресурсів та матеріалів, встановлюють у документації вимогу щодо надання інформації та документів на підтвердження наявності в учасника будь-якого зв’язку з асфальтобетонним заводом (чи то власного АБЗ, чи залученого на інших правах користування). Як вбачається із прикладу, що наведений вище, Колегія вносить зміни до тендерних документацій, які містять обмеження щодо підстави наявності в учасника зв’язку з АБЗ.

Однак, проблематичні вимоги, що стосуються АБЗ не обмежувались лише правовими підставами користування таким АБЗ.

Нормативні документи у сфері будівництва, реконструкції, ремонту та утримання автомобільних доріг містять спеціальні технічні вимоги до матеріалів, зокрема, які використовуються для виробництва гарячої та холодної суміші, показників їх фізико-механічних властивостей, до виробництва, зберігання, укладення та ущільнення асфальтобетонних сумішей, зокрема, часу/періоду їх зберігання, до здійснення приймально-здавального контролю готової асфальтобетонної суміші, до методів контролю, транспортування тощо. При цьому розмежовано вимоги до гарячих та холодних асфальтобетонних сумішей та області їх використання. Зокрема, положення про паспорт суміші направлені на забезпечення прав споживача щодо дотримання характеристик гарячої асфальтобетонної суміші і передбачають надання йому такого паспорту до її розвантаження.

До вересня 2019 року діяла редакція ДБН В.2.3-4:2015 «Автомобільні дороги. частина І. Проектування. частина ІІ. Будівництво», яка встановлювала технічні вимоги до проектування нового будівництва та реконструкції автомобільних доріг загального користування та до будівництва доріг. Норми не поширюються на відомчі (технологічні) автомобільні дороги, вулиці і дороги міст та інших населених пунктів, автомобільні дороги на приватних територіях та тимчасові (об’їзні) дороги.

Користуючись відсутністю певної конкретики у зазначених нормах, замовники встановлювали у своїх тендерних документаціях вимоги до часу перевезення асфальтобетонних сумішей або до відстані такого перевезення, які на той час не мали під собою нормативного підґрунтя.

________________________________________________________________________

Приклад: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-02-04-003666-b

Рішення: від 03.04.2019 №3963-р/пк-пз;

Замовник: Служба автомобільних доріг у Хмельницькій області;

Очікувана вартість: 206 233 786,00 грн;

Предмет закупівлі: «Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення М-12 Стрий – Тернопіль – Кропивницький – Знам’янка, км 193+700 – км 213+000 (окремими ділянками) (км 207+000 – км 213+000) Хмельницька область»;

Умова документації: «Відстань перевезення асфальтобетону з місця виробництва на об’єкт виконання робіт/надання послуг за предметом закупівлі не може перевищувати 150 км»;

Пояснення замовника: «за результатами проведення комісійної судової будівельно-технічної експертизи від 05.11.2018 № 45/49-2018 надані висновки, що:

– враховуючи стан автомобільних доріг в Україні, в т. ч. Вінницької області, встановлену законодавством обмежену швидкість руху транспортних засобів в населених пунктах та поза межами, транспортування асфальтобетонна суміш без суттєвої зміни своїх основних функціональних властивостей та характеристик, які впливають на властивості асфальтобетонного шару, в залежності від виду суміші та температури навколишнього середовища, може складати від 50-100 км (восени та навесні) та до 100-150 км в літню пору року. При транспортуванні на більші відстані, підтримання нормативної температурі на початку ущільнення суміші, яка має бути 140-145 0С та уникнути її розшарування є неможливо;

– при транспортуванні на відстань понад 150 км асфальтобетонна суміш перетворюється на суміш окремих складових, де ця суміш не відповідатиме вимогам ДБН В.2.3-4:2015 «Автомобільні дороги. Частина І Проектування. Частина ІІ Будівництво», ДСТУ Б В.2.7-119:2011 «Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожні та аеродромні. Технічні умови» та ДСТУ Б В.2.7-127:2015 «Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон щебенево-мастикові. Технічні умови” в частині встановлених нормативних температури та фізико-механічних властивостей на початок її ущільнення;

– тривале транспортування (більше 2 годин) асфальтобетонних сумішей призведе до погіршення фізико-механічних властивостей асфальтобетонних сумішей та їх якісних показників у зв’язку з відбуванням під час транспортування гранулометричної сегрегації суміші, що унеможливить влаштування з такої суміші шару дорожнього одягу, який повинен відповідати вимогам ДБН В.2.3-4:2015 «Автомобільні дороги. Частина І Проектування. Частина ІІ Будівництво», ДСТУ Б В.2.7-119:2011 «Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожні та аеродромні. Технічні умови” та ДСТУ Б В.2.7-127:2015 «Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон щебенево-мастикові. Технічні умови».

Рішення Колегії: Враховуючи наведене, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише суб’єкти господарювання, які зможуть виконати вимогу щодо відстані перевезення не більше 150 км, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, зокрема, Скаржника.

Голова Колегії Н. СИДОРЕНКО, Члени Колегії А. АРТЕМЕНКО, В. ПОЛЮХОВИЧ

 

Приклад: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-03-22-001341-c

Рішення: від 13.05.2019 №5867-р/пк-пз;

Замовник: Служба автомобільних доріг у Чернівецькій області;

Очікувана вартість: 78 110 317,80 грн;

Предмет закупівлі: «Поточний середній ремонт автомобільної дороги Н-03 на ділянці км 343+200 – км 348+760»;

Умова документації: «Учасник надає довідку в довільній формі з розрахунком часу, який буде їм затрачено для зберігання та транспортування гарячої асфальтобетонної суміші у бункері накопичувачі до місця її укладання. Відповідно до підпункту 5.4.4 пункту 5.4 ДСТУ Б В 2.7-119:2011 час зберігання гарячої асфальтобетонної суміші у бункерінакопичувачі не повинен перевищувати трьох годин після її приготування».

Пояснення замовника: «При транспортуванні асфальтобетонних сумішей більше ніж 3 години, їх фізико-механічні та якісні показники погіршуються і, таким чином, вони не будуть відповідати вимогам ДБН В.2.3-4:2015 «Автомобільні дороги. Частина І Проектування. Частина ІІ Будівництво», ДСТУ Б В.2.7-119:2011 «Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожні та аеродромні. Технічні умови» та ДСТУ Б В.2.7-127:2015 «Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон щебенево-мастикові. Технічні умови». В процесі транспортування асфальтобетонної суміші на місце укладення відбувається сегрегація (розшарування) суміші як температурне так і гранулометричне».

Рішення Колегії: «Враховуючи наведене, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише суб’єкти господарювання, які мають можливість забезпечити час зберігання асфальтобетонної суміші у бункері накопичувачі та її транспортування до місця її укладання протягом трьох годин після її приготування, що є дискримінаційним по відношенню до інших потенційних учасників, зокрема, Скаржника».

Голова Колегії А. ВОВК, Члени Колегії А. ЗАГРЕБЕЛЬСЬКА, А. АРТЕМЕНКО

________________________________________________________________________

Разом з тим, Наказом Укравтодору від 30.08.2019 № 297 «Про визнання таким, що втратив чинність наказ Укравтодору від 05.10.2011 № 348» затверджено зміну № 1 до ДБН В.2.3-4:2015, яка встановлює конкретні вимоги до максимальної відстані транспортування асфальтобетонних сумішей, а саме: умови транспортування по автомобільним дорогам з капітальним та удосконаленим полегшеним типом дорожнього одягу (асфальтобетон, цементобетон, чорний щебінь)  відстань транспортування – не більше 150 км, по автомобільним дорогам з перехідним типом дорожнього одягу – не більше 110 км, по автомобільним дорогам в межах населеного пункту – не більше 75 км. При цьому, відстань транспортування асфальтобетонних сумішей від моменту їх випуску до моменту укладання не повинна перевищувати наведених вище значень, час транспортування не повинен перевищувати трьох годин.

Разом з тим, досі суперечливим залишається питання щодо порядку розрахунку таких відстаней.

Також замовники деколи обмежують можливість участі в тендері суб’єктів господарювання, які мають у користування мобільні асфальтобетонні заводи, доповнивши умови документації не лише посиланням на норми ДБН В.2.3-4:2015, а й вимогою щодо відстані фактичного знаходження АБЗ на момент подання тендерної пропозиції.

Варто зауважити, що основою особливістю мобільних АБЗ є саме можливість їх переміщення, але встановлюючи такі вимоги замовники передбачають для учасників необхідність переміщення їхнього мобільного АБЗ до моменту подачі тендерної пропозиції.

________________________________________________________________________

Приклад: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-01-31-001529-c

Рішення: від 12.03.2020 № 4780-р/пк-пз;

Замовник: Служба автомобільних доріг у Житомирській області;

Очікувана вартість: 392 947 220,80 грн;

Предмет закупівлі: «ДСТУ Б Д.1.1-1:2013. Реконструкція автомобільної дороги загального користування державного значення Н-03 Житомир – Чернівці на ділянці км 52+250 – км 58+000, Житомирська область»;

Умова документації: Додатком 3 Документації, зокрема, передбачено, що відстань транспортування асфальтобетонних сумішей та/або ЩМАС від моменту їх випуску до моменту укладання не повинна перевищувати значень, що вказані в таблиці 20.2 ДБН В.2.3-4 (зі зміною 1), при цьому час транспортування асфальтобетонних сумішей не повинен перевищувати трьох годин. Учасник розраховує відстань транспортування (перевезення) асфальтобетонної суміші відповідно до вимог ДБН В.2.3-4-2015 «Автомобільні дороги. Частина І. Проектування. Частина II. Будівництво» зі змінами, які набрали чинності із 01.09.2019, у тому числі п. 20.8.2 ДБН, із місця відпуску асфальтобетонної суміші (фактичного знаходження АБЗ на момент подання Пропозиції) до об’єкту виконання робіт;

Пояснення скаржника: Скаржник зазначає, що у разі перемоги у закупівлі, планує використовувати мобільний асфальтобетонних завод, який не знаходиться у безпосередній близькості до місяця виконання робіт за предметом закупівлі. Однак, існуючі умови Документації не дозволяють Скаржнику взяти участь у закупівлі, оскільки Замовник, під прикриттям діючих будівельних норм, додумав та прописав дискримінаційну умову, що місце відпуску сумішей повинно визначатись саме за місцем фактичного знаходження АБЗ на момент подання Пропозиції, а не під час виконання будівельних робіт, фактично заборонивши використання мобільних АБЗ.

Рішення Колегії: За таких умов, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть ті учасники, які мають АБЗ, фактичне місцезнаходження яких відповідає пункту 20.82 ДБН саме на момент надання Пропозицій, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, які мають мобільні АБЗ, у тому числі Скаржника.

Голова Колегії Д. ЧЕРЕДНІЧЕНКО, Члени Колегії: М. ПРОЦИШЕН, І. КОПАЙГОРА

________________________________________________________________________

Крім того, замовники встановлюють додаткові вимоги до асфальтобетонних засобів учасника, зокрема, наявність відповідних дозвільних документів (дозвіл на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря стаціонарними джерелами, атестат виробництва), та/або необхідність надання листів-підтверджень від власників/орендодавців про можливість використання АБЗ в рамках конкретної закупівлі.

Поширеними були скарги учасників на умову щодо наявності дозволу на  викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря стаціонарними джерелами. Аргументом проти такої вимоги було зазвичай наявність в учасника мобільного АБЗ, який на момент подачі тендерної пропозиції не знаходиться за місцем проведення робіт, тому, на думку скаржників, отримання зазначеного дозволу було неможливим до моменту перебазування АБЗ.

Разом з тим, практика Колегії з цього питання не підтримувала доводи скаржників та вимога залишалась без змін.

________________________________________________________________________

Приклад: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-07-19-001075-c

Рішення: від 06.09.2018 №9169-р/пк-пз;

Замовник: Служба автомобільних доріг у Вінницькій області

Очікувана вартість: 98 000 000,00 грн;

Предмет закупівлі: «Поточний середній ремонт автомобільної дороги М-21 Виступовичі – Житомир – Могилів- Подільський (через м. Вінницю) на ділянці км 312+968 – км 317+968 в межах Вінницької області»;

Умова документації: Відповідно до додатку 1 Документації учасником надаються, зокрема, копії дозвільних документів підприємства на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря стаціонарними джерелами (засвідчену належним чином).

Пояснення скаржника: «Скаржник зазначає, що дозволи на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря стаціонарними джерелами на об’єкти, які належать до другої або третьої групи, видаються обласними, Київською, Севастопольською міськими державними адміністраціями. Учасники, які залучають мобільні АБЗ, не зможуть надати такий дозвіл, оскільки для того, щоб його отримати в обласній адміністрації за місцем здійснення викидів, необхідно спочатку перебазувати мобільний асфальтобетонний завод, що, як було доведено вище, є неможливим на етапі підготовки тендерної пропозиції».

Рішення Колегії: «Скаржник не довів та документально не підтвердив неможливість виконати наведену вище умову Документації, а також не надав документального підтвердження, яким чином наведена вище умова Документації порушує його права та законні інтереси, пов’язані з участю у Процедурі закупівлі, та позбавляє можливості подати свою тендерну пропозицію через наявну умову Документації, у зв’язку з чим у Колегії відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині».

Голова Колегії: А. ВОВК, Члени Колегії А. АРТЕМЕНКО, С. ПАНАІОТІДІ

________________________________________________________________________

Щодо умови про надання атестату виробництва на асфальтобетонний завод, практика Колегії відрізняється в залежності від обґрунтування, наданого суб’єктом оскарження. Так, у наведених нижче випадках протилежні рішення прийняті на основі того, що в першому прикладі скаржник є нерезидентом України, а в іншому – резидентом.

В першому приведеному прикладі скаржник послався на те, що є нерезидентом України, а законодавством його країни не передбачено отримання такого документу. За твердженням скаржника в цьому випадку йому необхідно буде спочатку перебазувати свій мобільний асфальтобетонний завод на місце проведення робіт (ще до участі у процедурі закупівлі), зібрати всі необхідні документи та отримати необхідний дозвіл, що дискримінує цього учасника у порівнянні до учасників-резидентів, які керуються українським законодавством в своїй діяльності.

Натомість у другому випадку, скаржник-резидент України обґрунтовував дискримінаційність вимоги щодо надання атестату виробництва виключно тим, що отримання вказаного атестату не є обов’язковим, але не довів Колегії саме неможливість або недоцільність отримання ним такого сертифіката.

________________________________________________________________________

Приклад: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2017-08-30-000072-c

Рішення: від 13.10.2017 №7233-р/пк-пз;

Замовник: Служба автомобільних доріг у Закарпатській області;

Очікувана вартість: 1 264 770 000,00 грн;

Предмет закупівлі: «Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Р-21 Долина-Хуст км 44+983 – км 128+729»;

Умова документації: В підтвердження наявності в учасника власного асфальтобетонного заводу, що буде залучений при надані послуг (виконання робіт) на об’єкті згідно з предметом закупівлі, такий учасник у складі тендерної пропозиції надає копію свідоцтва про атестацію виробництва, що видане компетентним органом і копії дозвільних документів на право експлуатації дійсних на дату їх подання. В підтвердження наявності в учасника орендованого асфальтобетонного заводу, що буде залучений при наданні послуг (виконання робіт) на об’єкті згідно з предметом закупівлі, такий учасник в складі тендерної пропозиції надає копію договору оренди/надання послуг тощо, а також копію свідоцтво про атестацію виробництва, що видане компетентним органом і копії дозвільних документів на право експлуатації дійсних на дату їх подання.

Пояснення скаржника: Скаржник повідомляє, що для того, щоб виконати такі вимоги тендерної документації, учаснику-нерезиденту потрібно ще до перемоги у торгах та до укладання договору здійснити розміщення асфальтобетонного заводу поблизу місця надання послуг, отримати атестат виробництва та дозвільні документи на його експлуатацію, що економічно необґрунтовано та недоцільно, адже договір може бути не укладеним.

Рішення Колегії: «Враховуючи наведене, прийняти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише ті учасники, які мають власний або залучений атестований асфальтобетонний завод який розташований на території України, має атестат виробництва та інші дозвільні документи, що є дискримінаційним по відношенню до потенційних учасників-нерезидентів, зокрема, Скаржника».

Голова Колегії Н. СИДОРЕНКО

 

Приклад: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-03-29-000557-a

Рішення: від 17.05.2019 №6110 -р/пк-пз від 17.05.2019;

Замовник: Служба автомобільних доріг у Львівській області;

Очікувана вартість: 197 179 738,00 грн;

Предмет закупівлі: «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-14-17 Куровичі – Рогатин, км 0+000 – км 13+900, Львівської області»;

Умова документації: «Пунктом 1.2.3 таблиці 2 додатку 1 Документації передбачено у разі придбання асфальтобетону у Виробника, такий учасник у складі Пропозиції надає, зокрема, копію атестату виробництва, що виданий компетентним органом та дійсний протягом усього строку надання послуг/виконання робіт згідно даного предмету закупівлі. У разі, якщо строк дії атестату виробництва не відповідає періоду надання послуг/виконання робіт згідно даного предмету закупівлі, такий учасник у складі Пропозиції подає оригінал гарантійного листа, який містить гарантії щодо надання Замовнику нового атестату виробництва до моменту закінчення строку дії попереднього атестату».

Пояснення скаржника: чинне законодавством України не передбачено обов’язкової сертифікації стану виробництва асфальтобетонних та щебенево-мастикових сумішей на асфальтобетонних заводах. Наказом Державної служби автомобільних доріг України від 19.04.2010 № 111 скасовано обов’язкову сертифікації асфальтобетонного виробництва, яку здійснював ДНТЦ «Дор’якість».

Рішення Колегії: «Скаржник не довів та документально не підтвердив необхідність внесення змін до Документації в цій частині, а також документально не підтвердив неможливість виконання вказаної умови Документації та не довів, яким чином наведена вище умова Документації порушує права та законні інтереси Скаржника, пов’язані з участю у Процедурі закупівлі, у зв’язку з чим відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині».

Голова Колегії Н. СИДОРЕНКО, Члени Колегії А. АРТЕМЕНКО,
А. ЗАГРЕБЕЛЬСЬКА

________________________________________________________________________

Аналіз кваліфікаційного критерію «наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід».

При будівництві/ремонті доріг замовники бажають пересвідчитись у наявності в учасників всього комплексу ресурсів та можливостей, які необхідні для виконання умов договору. Серед всього іншого важливою умовою є наявність достатньої кількості працівників, які мають відповідну кваліфікацію, необхідні знання та досвід для безпосереднього виконання робіт за договором.

Вказаний кваліфікаційний критерій у порівнянні із іншими, підлягає оскарженню до Колегії найменше. Така тенденція може бути пов’язаною із типовістю тендерних документації САД в областях, які зазвичай не занадто фокусуються саме на вказаному критерії.

  1. Вимоги до кількості працівників учасника.

Частіше за все, замовника в тендерних документація щодо будівництва/ремонту або експлуатаційного утримання доріг встановлюється вимога до працівників «в достатній кількості для виконання договору», що дуже широко тлумачиться як самими замовниками і учасниками, так і Колегією.

Однак, на практиці траплялись випадки, коли замовники встановлювали вимоги не тільки до професій працівників, які мають бути залучені, а до і кількості таких працівників. Як уже зазначалось раніше, Колегія приймає рішення на підставі наданих скаржником доказів того, як конкретна умова документації порушує права саме скаржника. Тому при розгляді такої категорії скарг в першу чергу беруться до уваги доводи скаржника та його доказова база підтвердження таких доводів.

У тих випадках, коли скаржник надав на розгляд Колегії документи на підтвердження наявності у нього працівників у кількості, яка не відповідає умовам тендерної документації, але, посилаючись на певні нормативи, доводив, що кількість, встановлена замовником, завищена, такі вимоги скаржника задовольнялись Колегією.

________________________________________________________________________

Приклад: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-08-23-000468-a

Рішення: від 07.10.2019 №14379-р/пк-пз;

Замовник: Служба автомобільних доріг в Одеській області;

Очікувана вартість: 385 880 748,00 грн;

Предмет закупівлі: «експлуатаційне утримання автомобільної дороги загального користування державного значення М-05 Київ-Одеса, км 274+435 – км 466+700»;

Умова документації: «Додатком 3 Документації передбачені кваліфікаційні критерії, зокрема, довідка, що підтверджує наявність працівників, відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід із наявністю, зокрема, посади – майстер (мінімум 15 осіб).

Пояснення скаржника: Скаржник зазначає, що Замовником не обґрунтовано необхідність наявності 15 майстрів для надання послуг за даним предметом закупівлі. Загальна кількість майстрів на чотирьох дорожньо-ремонтних пунктах та одній дорожньо- експлуатаційній дільниці має становити від 6 до 8 майстрів (середній показник – 7 майстрів), які забезпечують нормальне функціонування баз зимового утримання та враховуючи мінімально визначено Замовником їх кількість на рівні 5, здатні належним чином надавати послуги, які є предметом даної закупівлі.

Рішення Колегії: «За таких умов, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише ті суб’єкти господарювання, які мають як мінімум 15 осіб працівників з посадою «майтер», що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника».

Голова Колегії О. ПІЩАНСЬКА, Члени Колегії Н. БУРОМЕНСЬКА, І. КОПАЙГОРА

_______________________________________________________________________

  1. Вимоги до освіти/досвіду/кваліфікації працівників учасника.

Звичайною практикою для замовників є встановлення вимог щодо певної освіти/кваліфікації чи досвіду працівників, які обов’язково повинні бути в учасника. На практиці, здебільшого, такі вимоги або не оскаржуться, або залишаються Колегією без змін, оскільки більшість таких вимог не дискримінують одних учасників перед іншими, а можливість залучення працівників на підставі цивільно-правових договорів та/або через договори надання послуг технікою, значно розширюють можливість учасника щодо залучення необхідних замовнику працівників.

_______________________________________________________________________

  1. Вимоги щодо надання документів на підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації.

Для того, щоб переконатись у наявності заявлених в учасника працівників, тендерні документації містять вимоги щодо необхідності надання у складі тендерних пропозицій відповідних документів, що підтверджують трудові (цивільно-правові) відносини працівників з учасником та заявлений досвід/освіту/кваліфікацію таких працівників. До найчастішого переліку таких документів входять: трудові книжки, накази про призначення на роботу, штатний розпис, звіт за формою 1-ДФ, цивільно-правові угоди, дипломи про освіту, сертифікати та інше.

Бували випадки, в яких учасників, на їхню думку, дискримінували вимоги щодо надання підтвердження зв’язку учасника та заявлених працівників відповідної кваліфікації наданням відповідних документів (трудових книжок, дипломів про освіту, сертифікатів тощо). Свої вимоги скаржники аргументували тим, що надання таких документів без згоди працівників є порушенням Закону України «Про захист персональних даних», а працівники відмовляються надати учаснику таку згоду.

________________________________________________________________________

Приклад: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2017-05-12-000685-b

Рішення: від 05.07.2017 №4415-р/пк-пз;

Замовник: Служба автомобільних доріг в Івано-Франківській області;

Очікувана вартість: 406 603 537,00 грн;

Предмет закупівлі: «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-18 Івано-Франківськ – Тернопіль на ділянці км 0+000 – км 33+266»;

Умова документації: «Для документального підтвердження відповідної кваліфікації працівників робітничих спеціальностей, вказаних у таблиці, учасник повинен надати наступні документи: копії наказів про призначення, про прийом на роботу та копії трудових книжок (або трудових договорів). Для документального підтвердження відповідної кваліфікації інженерно-технічних працівників, перерахованих у таблиці, учасник повинен надати копії наказів про призначення, копії дипломів про закінчення навчальних закладів (тому числі сторінка, на якій міститься інформація щодо фаху/спеціальності) та копії трудових книжок (або трудових договорів).

Пояснення скаржника: Скаржник зазначає, що має працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, які потрібні для ремонту доріг, що підтверджується відповідною довідкою. Проте працівники не надають згоди на копії їхніх трудових книжок. Даний факт підтверджується заявами про відмову від обробки персональних даних цих осіб.

Рішення Колегії: Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги, а також не спростував інформацію, наведену Скаржником у Скарзі. Крім того, наведені вище умови Документації (у разі, зокрема, відмови працівників учасника від оприлюднення персональних даних) можуть стати підставою для відхилення тендерних пропозицій потенційних учасників з причин, що не залежать від них. Такі вимоги є дискримінаційними по відношенню до потенційних учасників Процедури закупівлі, у тому числі Скаржника.

Голова Колегії А. ВОВК

________________________________________________________________________

Проте, варто зауважити, що такі рішення не є типовими та розповсюдженими і приймаються виключно на основі наданих скаржником доказів відмови його працівників від надання учасником їхніх документів у складі тендерної пропозиції. У прикладі, наведеному нижче має місце ситуація, в якій за аналогічними вимогами скаржнику було відмовлено у задоволенні його скарги на підставі ненадання скаржником будь-яких документів на підтвердження своєї позиції, оскільки скаржником було здійснено лише загальне посилання на чинне законодавство щодо захисту персональних даних, без документального підтвердження неможливості надання вказаних в документації документів.

________________________________________________________________________

Приклад: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-02-07-002688-c

Рішення: від 25.03.2020 № 5712-р/пк-пз;

Замовник: Служба автомобільних доріг у Луганській області;

Очікувана вартість: 191 029 318,74 грн;

Предмет закупівлі: «ДК 021:2015 – 63710000-9 — Послуги з обслуговування наземних видів транспорту. Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення та штучних споруд на них у Сватівському, Троїцькому, Білокуракінському та Новопсковському районах Луганської області»;

Умова документації: «На підтвердження інформації щодо наявності в учасника працівників, яка міститься в довідці, йому необхідно, у складі Пропозиції, надати копії трудових книжок та копії наказів про призначення на посаду, або копії цивільно-правових угод з особами, що будуть задіяні учасником під час виконання договору, або інших документів, які підтверджують наявність правовідносин з відповідними працівниками, зазначеними у довідці. Додатково на інженерно – технічних працівників (інженери, виконроби, майстри та ін.), перерахованих в довідці, учасник повинен надати скан-копії дипломів про закінчення учбових закладів. Для інженерно-технічних працівників обов’язкова наявність вищої або неповної вищої освіти з кваліфікацією «будівельник», «інженер-будівельник» тощо за спеціальністю пов’язаною з будівництвом, експлуатацією і ремонтом автомобільних доріг, це може бути «Автомобільні дороги» тощо. Загальний стаж роботи у дорожньому господарстві має становити не менше 2-х років».

Пояснення скаржника: «Скаржник повідомляє, що відповідно до приписів частини другої статті 11 Закону України «Про інформацію» не допускається збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особи без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та захисту прав людини. До конфіденційної інформації про фізичну особу належать, зокрема, дані про її національність, освіту, сімейний стан, релігійні переконання, стан здоров’я, а також адреса, дата і місце народження. За таких обставин, Скаржник вважає, що надання копій дипломів про закінчення учбових закладів, є порушенням даних приписів і, як наслідок, діями, спрямованими на дискримінації інших учасників торгів, що може привести до усунення саме Замовником конкурентної поведінки між учасниками, з метою надання переваг на користь іншим учасникам (учаснику)».

Рішення Колегії: «Скаржник не довів та документально не підтвердив необхідність внесення змін до Документації в цій частині, а також документально не підтвердив неможливість виконання вказаної умови Документації та не довів, яким чином наведена вище умова Документації порушує права та законні інтереси Скаржника, пов’язані з участю у Процедурі закупівлі, у зв’язку з чим відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині».

Голова Колегії Д. ЧЕРЕДНІЧЕНКО, Члени Колегії Ю. ТЕРЕНТЬЄВ, С. ТИЩИК

________________________________________________________________________

Аналіз інших вимог тендерної документації, які найчастіше оскаржуються.

Варто зауважити, що випадки оскарження інших умов тендерних документацій САД, окрім кваліфікаційних критеріїв, на практиці зустрічаються не так часто. Це може свідчити, в першу чергу, про те, що інші умови тендерних документацій на будівництво/ремонт доріг є досить типовими та такими, які встановлюються і для інших предметів закупівель.

  1. Забезпечення тендерної пропозиції

Відповідно до статті 1 Закону забезпечення тендерної пропозиції – надання забезпечення виконання зобов’язань учасника перед замовником, що виникли у зв’язку з поданням тендерної пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія.

Згідно із статтю 24 Закону Замовник має право зазначити в оголошенні про проведення процедури закупівлі та в тендерній документації вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції.

У разі якщо надання забезпечення тендерної пропозиції вимагається замовником, в тендерній документації повинні бути зазначені умови його надання, зокрема вид, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції.

Розмір забезпечення тендерної пропозиції у грошовому виразі не може перевищувати 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі у разі проведення торгів на закупівлю робіт та 3 відсотки – у разі проведення торгів на закупівлю товарів чи послуг на умовах, визначених тендерною документацією.

Види гарантії, у якій може бути подано забезпечення: банківська гарантія, страхова гарантія, гарантія фінансової установи. Найбільш поширеною на практиці є вимога про надання забезпечення у формі банківської гарантії.

 

Банківська гарантія – це документ, у якому банк гарантує перерахування певної суми (зазначеної в умовах закупівлі) замовнику у гарантійному випадку (тобто у разі, коли постачальник не виконав обов’язки, пов’язані з поданням тендерної пропозиції).

Більшість тендерних документації містять вимогу щодо надання банківської гарантії з повним грошовим покриттям. Саме таке формулювання стає основною підставою для оскарження.

Хоча існує думка, що таке положення може стати додатковою перешкодою для участі у закупівлях потенційних учасників, оскільки учасники одночасно можуть брати участь у кількох закупівлях та повне грошове покриття у розмірі 0,5% від очікуваної вартості може досягти колосальних сум, практика Колегії полягає в тому, що замовник має право на власний розсуд встановлювати вимоги до забезпечення тендерної пропозиції, а така вимога не дискримінує одних учасників перед іншими, оскільки застосовується однаково для всіх потенційних учасників.

________________________________________________________________________

Приклад: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-11-26-001184-a

Рішення: від 02.01.2020 №29 -р/пк-пз;

Замовник: Служба автомобільних доріг у Запорізькій області;

Очікувана вартість: 12 340 694 530,00 грн;

Предмет закупівлі: «45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв’язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (Будівництво автотранспортної магістралі через р. Дніпро в м. Запоріжжі» (автомобільна дорога Н-08 Бориспіль – Дніпро – Запоріжжя (через м. Кременчук) – Маріуполь «Під’їзд до о. Хортиця (автотранспортна магістраль через р. Дніпро у м. Запоріжжі) ( І черга будівництва)»;

Умова документації: «Відповідно до пункту 2 розділу 3 Документації на підставі положень статті 24 Закону учасник під час подання Пропозиції одночасно надає забезпечення Пропозиції. Вид забезпечення Пропозиції: банківська гарантія з грошовим покриттям. Банківська гарантія повинна бути з повним грошовим забезпеченням (покриттям) за гарантією. На підтвердження зазначеного, учасником в складі Пропозиції надається інформація (довідка, банківська виписка тощо) від банку-гаранта, що свідчить про наявність повного грошового забезпечення (покриття) за гарантією».

Пояснення скаржника: «При цьому, як стверджує Скаржник, чинне законодавство не містить визначення понять банківська гарантія з грошовим покриттям та банківська гарантія з повним грошовим забезпеченням (покриттям)».

Рішення Колегії: «Скаржник не довів та документально не підтвердив неможливість виконати наведені вище умови Документації, а також не надав документального підтвердження, яким чином наведені вище умови Документації порушують його права та законні інтереси, пов’язані з участю у Процедурі закупівлі, та позбавляють можливості подати свою тендерну пропозицію через наявні умови Документації, у зв’язку з чим у Колегії відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині».

Голова Колегії О. ПІЩАНСЬКА, Члени Колегії М. ПРОЦИШЕН, І. КОПАЙГОРА

 

Приклад: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-08-19-001017-b

Рішення: від 01.10.2019 № 14029-р/пк-з;

Замовник: Служба автомобільних доріг у Черкаській області;

Очікувана вартість: 144 016 428,00 грн;

Предмет закупівлі: «капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення значення Н-02 /М-06/ – Кременець – Біла Церква – Ржищів – Канів – Софіївка, на ділянці км 519+736 – км 523+336, Черкаська область».

Умова документації: «Відповідно до пункту 2 розділу ІІІ Документації Пропозиція обов’язково повинна супроводжуватись документом, що підтверджує надання учасником забезпечення тендерної пропозиції, яке має бути надане у формі електронної гарантії (банківська гарантія) (далі-банківська гарантія) з накладеним електронно-цифровим підписом/кваліфікованого електронного підпису гаранту (далі-банк-гарант) відповідно до вимог діючого законодавства. Електронна гарантія обов’язково повинна містити реквізити щодо назви закупівлі та її номеру на веб-порталі Уповноваженого органу. Банківська гарантія повинна бути оформлена з грошовим покриттям. На підтвердження наявності грошового покриття надається довідка (виписка) з банку про залишок коштів на рахунку».

Пояснення скаржника: «Нормами чинного законодавства не встановлено обов’язку принципала забезпечувати гарантію грошовими коштами. Такі умови замовника порушують принцип недискримінації учасників процедури, оскільки учасники, які отримали банківську гарантію без забезпечення гарантії (покриття), й таким чином зможуть виконати усі, передбачені тендерною документацією, зобов’язання у разі настання гарантійного випадку, неправомірно обмежуються в праві на участь в закупівлі».

Рішення Колегії: «Скаржник не довів та документально не підтвердив неможливість виконати наведені вище умови Документації, а також не надав документального підтвердження, яким чином наведені вище умови Документації порушують його права та законні інтереси, пов’язані з участю у Процедурі закупівлі, та позбавляють можливості подати свою тендерну пропозицію через наявні умови Документації, у зв’язку з чим у Колегії відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині».

Голова Колегії Н. СИДОРЕНКО Члени Колегії І. КОПАЙГОРА Н. БУРОМЕНСЬКА

 

Приклад: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-12-28-000869-c

Рішення: від 18.02.2020  № 3092 -р/пк-пз;

Замовник: Служба автомобільних доріг у Вінницькій області

Очікувана вартість: 110 500 000,00 грн;

Предмет закупівлі: «Поточний середній ремонт автомобільної дороги М-21 Виступовичі – Житомир – Могилів-Подільський (через Вінницю) на ділянці км 355+268- км 359+968 в межах Вінницької області (Джерело фінансування – державний бюджет)»;

Умова документації: «Банківська гарантія повинна бути з повним грошовим забезпеченням (покриттям грошовою масою) на весь строк дії банківської гарантії. На підтвердження зазначеного, Учасником в складі тендерної пропозиції надається інформація (довідка) від банку-гаранта, що свідчить про наявність повного грошового забезпечення (покриття грошовою масою) за гарантією на відповідному банківському рахунку Учасника та про те, що строк дії наявного на рахунку Учасника грошового забезпечення (покриття грошовою масою) є не меншим, ніж строк дії банківської гарантії, під яку надано Учасником це грошове забезпечення (покриття грошовою масою). Також, у складі пропозиції Учасник повинен надати завірену копію договору про надання гарантії (або заяви, якщо така заява має силу договору про надання гарантії, а саме в заяві передбачені всі умови, за якими надається гарантія, і ця заява погоджена з банком- гарантом, тобто містить підпис уповноваженої особи та відбиток печатки банка-гаранта).

Пояснення скаржника: «Скаржник звертає увагу, що він отримує банківські гарантії у банку, з яким має відповідні відносини, під інше забезпечення: нерухомість, техніка тощо, а не грошові кошти. З одного боку, оскільки майно вже передано в заставу банку для видачі гарантій, то передати його в заставу для інших цілей вже неможливо, з іншого – надані гарантії не будуть задовольняти оскаржуваній вимозі. Скаржник додає, що він опинився в ситуації, коли повинен двічі надавати забезпечення для гарантії (до цього часу – майном, а для виконання оскаржуваної вимоги документації – ще й грошовими коштами), що однозначно порушує його права та охоронювані законом інтереси».

Рішення Колегії: «Скаржник не довів та документально не підтвердив неможливість виконати наведені вище умови Документації, а також не надав документального підтвердження, яким чином наведені вище умови Документації порушують його права та законні інтереси, пов’язані з участю у Процедурі закупівлі, та позбавляють можливості подати свою тендерну пропозицію через наявні умови Документації, у зв’язку з чим у Колегії відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині».

Голова Колегії Д. ЧЕРЕДНІЧЕНКО, Члени Колегії С. ТИЩИК, Н. БУРОМЕНСЬКА

________________________________________________________________________

Також на практиці були випадки встановлення замовниками вимог до банківської установи, яка видає гарантію в якості забезпечення тендерної пропозиції. Наявність вимог саме до банку, яким видається гарантія, визначається Колегією дискримінаційною, оскільки учасники вільні у своїй господарській діяльності звертатись за гарантією до тих банківських установ, які вважають за потрібне, а обмеження цього права колом банків, визначених замовником, є недоцільним та жодним чином не надасть замовнику будь-яких гарантій успішного виконання договору про закупівлю.

________________________________________________________________________

Приклад: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-02-22-001813-a

Рішення: від 11.04.2019 № 4383-р/пк-пз;

Замовник: «Депатамент житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради»;

Очікувана вартість: 70 000 000,00 грн;

Предмет закупівлі: «Поточний ремонт дорожнього покриття на загальній території м. Кам`янське»;

Умова документації: «Банківська гарантія оформлюється в банку, який має ліцензію Національного банку України та відноситься до банків перших двох груп (банки з державною часткою та банки іноземних банківських груп), відповідно до рішення Комітету Національного банку України з питань нагляду та регулювання діяльності банків, нагляду (оверсайту) платіжних систем від 28.02.2019 № 70, крім банків щодо яких прийнято рішення Національного банку України про визнання неплатоспроможними»4

Пояснення скаржника: Скаржник зазначає, що має діючі договірні відносини на оформлення банківських гарантій з ПАТ «Банк Восток» та ПАТ «МТБ Банк».

Рішення Колегії: «Виконати дану умову зможуть лише ті учасники, які мають договірні відносини саме з банками перших двох груп відповідно до рішення Комітету Національного банку України з питань нагляду та регулювання діяльності банків, нагляду (оверсайту) платіжних систем від 28 лютого 2019 року №70, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі Скаржника».

Голова Колегії Н. СИДОРЕНКО, Члени Колегії С. ПАНАІОТІДІ, М. ПРОЦИШЕН

________________________________________________________________________

Варто зауважити, що поширеною є умова щодо необхідності надання у складі пропозиції документів, які підтверджують повноваження особи, яка підписала гарантію та/або ліцензії банку. Вказані документи містяться у вільному доступі та можуть, за бажанням, бути отримані замовником самостійно, в той час, як їх надання обтяжує учасників, а ненадання може бути підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника.

Разом з тим, такі вимоги суб’єктами господарювання не оскаржувались та, відповідно, практика Колегії із вказаного питання наразі відсутня.

________________________________________________________________________

  1. Забезпечення виконання договору

Будівництво та ремонт доріг є соціально та стратегічно важливими напрямками для України, враховуючи сьогоднішній незадовільний стан переважної більшості доріг та обсяги грошових коштів, які виділяються державою за рахунок, зокрема, податків всього населення країни.  За таких умов, замовники повинні вживати всіх можливих заходів, щоб на етапі виконання договору, всі зобов’язання сторонами були виконані якісно, своєчасно та в повному обсязі.

Відповідно до статті 26 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник має право вимагати від учасника-переможця внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору, якщо внесення такого забезпечення передбачено документацією конкурсних торгів. Замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю після виконання учасником-переможцем договору, а також у разі визнання судом результатів процедури закупівлі або договору про закупівлю недійсними та у випадках, передбачених частинами першою і другою статті 30, частиною третьою статті 31 цього Закону, а також згідно з умовами, зазначеними в договорі, але не пізніше ніж протягом трьох банківських днів з дня настання зазначених обставин.

Розмір забезпечення виконання договору про закупівлю не може перевищувати 5 відсотків вартості договору.

Кошти, що надійшли як забезпечення виконання договору (у разі якщо вони не повертаються), підлягають перерахуванню до відповідного бюджету, а у разі здійснення закупівлі юридичними особами (їх об’єднаннями) не за бюджетні кошти – перераховуються на рахунок таких юридичних осіб (їх об’єднань).

Забезпечення виконання договору про закупівлю – це надання забезпечення виконання зобов’язань виконавця перед замовником за договором. Забезпечення виконання договору може вимагатись в будь-якій формі, наприклад, гарантія, депозит, порука тощо.

Відмова учасника на вчинення правочину щодо внесення забезпечення виконання договору на умовах, визначених замовником, має розцінюватись як неукладення договору про закупівлю з вини учасника, з настанням відповідних наслідків згідно із статтею 32 Закону України «Про публічні закупівлі».

Таким чином у випадку порушення зобов’язань за договором з вини виконавця, сума грошового забезпечення не повертається виконавцю, а перераховується до відповідного бюджету. Наявність такого виду забезпечення виконання зобов’язань стимулює виконавця якісно та своєчасно виконувати умови договору з метою повернення йому значної суми коштів після повного виконання договору та зменшує збитки замовників, отримані внаслідок недобросовісного виконання договору.

Практика Колегії підтримує рішення замовників про встановлення вимоги про забезпечення договорів про закупівлю, тому доводи скаржників про неможливість виділення значної суми коштів для внесення в рахунок забезпечення або обрання замовником небажаної для учасника форми такого забезпечення, залишаються без Колегією без задоволення.

________________________________________________________________________

Приклад: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-07-24-001064-b

Рішення: від 12.09.2019 № 12844-р/пк-пз;

Замовник: Служба автомобільних доріг у Хмельницькій області;

Очікувана вартість: 22 076 745,60 грн;

Предмет закупівлі: «Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення у Хмельницькій області».

Умова документації: Відповідно до пункту 6 розділу VI Документації розмір забезпечення виконання договору про закупівлю становить 5 відсотків від вартості договору. Вид надання забезпечення виконання договору про закупівлю: депозит (безвідсотковий) або внесення на рахунок Замовника визначеної суми. Учасник-переможець не пізніше дати укладання договору про закупівлю, повинен перерахувати кошти на р/р 26003301011588 Хмельницького обласного управління АТ «Ощадбанк», МФО 315784, та надати копію платіжного доручення, як підтвердження про перерахування Замовнику забезпечення виконання договору. У призначенні платежу обов’язково вказати: «Забезпечення виконання договору, номер закупівлі: __________». Строк дії забезпечення повинен перевищувати строк дії договору не менше, як на 30 робочих днів.

Пояснення скаржника: Скаржник зазначає, що Замовником встановлено вид забезпечення виконання договору про закупівлю, що не передбачений нормами чинного законодавства, а саме – депозит. Таким чином, на думку Скаржника, не відповідає вимогам чинного законодавства умова Документації стосовно надання забезпечення у формі депозиту (безвідсотковий) або внесення на рахунок Замовника визначеної суми.

Рішення Колегії: Скаржник не довів та документально не підтвердив необхідність внесення змін до Документації в цій частині, а також документально не підтвердив неможливість виконання вказаної умови Документації та не довів, яким чином наведена вище умова Документації порушує права та законні інтереси Скаржника, у зв’язку з чим відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.

Голова Колегії О. ПІЩАНСЬКА Члени Колегії М. ПРОЦИШЕН О. НЕЧИТАЙЛО

________________________________________________________________________

Однак замовникам необхідно враховувати вимоги чинного законодавства при обранні виду забезпечення виконання умов договору. Так, у прикладі, наведеному нижче, замовник обрав в якості забезпечення виконання договору договір застави, проект якого навів у тендерній документації. Разом з тим, проект договору застави містив у собі положення, які дискримінували і ставили у нерівне становище учасників  перед замовником. Замовником було визначено штрафні санкції у разі невиконання заставодавцем зобов’язань, у тому числі, невчасного або неякісного їх виконання, проте, не було передбачено поняття та порядок визначення неналежного виконання договірних зобов’язань щодо якості виконаних робіт тощо.

________________________________________________________________________

Приклад: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-06-04-000317-c

Рішення: від 16.07.2019 № 9544-р/пк-пз;

Замовник: Служба автомобільних доріг у Вінницькій області;

Очікувана вартість: 115 500 000,00 грн;

Предмет закупівлі: «Поточний середній ремонт автомобільної дороги М-21 Виступовичі – Житомир – Могилів-Подільський (через м. Вінницю) на ділянці км 233+397- км 419+083 (окремими ділянками) – (Обхід м. Калинівка на ділянці км 0+000 – км 9+341) в межах Вінницької області (джерело фінансування – за рахунок коштів державного, місцевого бюджетів та/або інших джерел фінансування)»;

Умова документації: «Відповідно до пункту 6 розділу VI Документації Замовник вимагає від Учасникапереможця внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору (договірного забезпечення). Розмір забезпечення виконання договору про закупівлю у відсотковому виразі складає: 5 (п’ять) відсотків вартості (ціни) договору. До розрахунку суми грошової застави в якості вартості договору про закупівлю приймається ціна тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі за результатами проведення електронного аукціону. Видом забезпечення виконання договору про закупівлю є застава грошових коштів учасника. Умови надання, повернення (неповернення) забезпечення виконання договору про закупівлю визначаються договором застави грошових коштів, який є договором приєднання та укладається між Замовником та Учасником у письмовій формі не пізніше дати укладення договору про закупівлю за результатами тендеру (Додаток 6). Замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю після виконання учасником-переможцем договору, а також у разі визнання судом результатів процедури закупівлі або договору про закупівлю недійсними та у випадках, передбачених статтею 37 Закону, а також згідно з умовами, зазначеними в договорі, але не пізніше ніж протягом 5 (п’яти) банківських днів з дня настання зазначених обставин. Замовник набуває права на безумовне звернення стягнення на кошти грошової застави в повному розмірі, внесеної учасником-переможцем, у випадку порушення 11 учасником-переможцем, з яким укладено договір про закупівлю, обов’язків згідно такого договору, а саме в частині якості, повноти надання послуг, а також прострочення з вини учасника строків надання послуг (виконання робіт), що визначені згідно договору про закупівлю та календарного графіку надання послуг (виконання робіт). Учасник надає у складі тендерної пропозиції лист щодо зобов’язання такого учасника на внесення коштів грошової застави в якості забезпечення виконання договору про закупівлю у порядку, передбаченому цією документацією, а так само проект договору застави (Додаток 6). Ненадання забезпечення виконання договору про закупівлю протягом дня укладання договору закупівлі відповідно до умов цієї тендерної документації, вважається відмовою від підписання договору про закупівлю. Кошти, що надійшли як забезпечення виконання договору (у разі якщо вони не повертаються), підлягають перерахуванню до відповідного бюджету. У додатку 6 Документації наведено проект договору застави. Відповідно до пункту 3.1 проекту договору застави предмет застави не повертається Заставодержателем Заставодавцю у разі: 3.1.1. невиконання Заставодавцем взятих, згідно договору закупівлі зобов’язань щодо строків/термінів надання послуг/виконання робіт, в т.ч. передбаченого календарним графіком виконання робіт та/або затримки початку надання послуг/ виконання робіт; 3.1.2. невиконання Заставодавцем взятих, згідно договору закупівлі зобов’язань щодо якості надання послуг/ виконання робіт, повторне виявлення недоліків/ дефектів; 3.1.3. невиконання Заставодавцем взятих, згідно договору закупівлі зобов’язань щодо кількості (обсягів) послуг/ робіт в т.ч. повністю або їх частини; 3.1.4. відмови Заставодавця від надання послуг/ виконання робіт повністю або їх частини, згідно договору закупівлі; Відповідно до пункту 5.3 у разі порушення Заставодавцем п. 2.2 Договору, він зобов’язаний сплатити на користь Заставодержателя штраф у розмірі 100% суми, визначеної в п. 2.1 даного Договору. 5.4. Сторони дійшли згоди, що, в разі порушення Заставодавцем зобов’язань за цим Договором, Заставодержатель може в односторонньому порядку застосувати до Заставодавця оперативно-господарську санкцію, передбачену п. 4 ч. 1 ст. 236 Господарського кодексу України, а саме: відмовитися від встановлення на майбутнє господарських відносин з Заставодавцем. При цьому, Заставодержатель складає акт і дана оперативно-господарська санкція згідно з ч.3 ст.235 Господарського кодексу України застосовується незалежно від вини Заставодавця, а також не є жодною дискримінацією Заставодавця та/ або дискримінаційною умовою по відношенню до нього у розумінні Закону».

Пояснення скаржника: «Скаржник зазначає, що відповідно до пункту 6 розділу VI Документації Замовник вимагає від учасника-переможця внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору (договірного забезпечення). Видом забезпечення виконання договору про закупівлю є застава грошових коштів учасника. Поняття застави та вимоги договору застави регулюються параграфом 6 Глави 49 Цивільного кодексу України, який в свою чергу регулює особисті немайнові та майнові відносини (цивільні відносини), засновані на юридичній рівності, вільному волевиявленні, майновій самостійності їх учасників. Таким чином, застосування оперативно-господарські санкції в договорі застави є дискримінаційною вимогою по відношенню до Скаржника».

Рішення Колегії: «За таких умов, з підстав, незалежних від учасника, зокрема, у разі визначення Замовником наявності відповідних недоліків, до нього можуть бути застосовані штрафні санкції. При цьому, Замовник може на власний розсуд визначити невідповідність якості виконаних робіт, що є дискримінацією по відношенню до таких суб’єктів господарювання, у тому числі Скаржника».

Голова Колегії Н. СИДОРЕНКО Члени Колегії А. АРТЕМЕНКО С. ПАНАІОТІДІ

________________________________________________________________________

  1. Умови проекту договору

Подання тендерної пропозиції на участь у Процедурі закупівлі передбачає безумовну згоду учасника ще на етапі торгів із проектом договору, що складений замовником та викладений у тендерній документації. Досить нечасто, але все ж таки трапляються випадки, коли суб’єкти господарювання до подання тендерної пропозиції мають заперечення до умов проекту договору та вважають їх дискримінаційними або такими, що порушують вимоги законодавства.

Разом з тим, практика Колегії сформувалась таким чином, що більшість скарг на умови проекту договору в рамках тендерної документації залишається без задоволення, оскільки регулювання безпосередніх договірних відносин між суб’єктами господарювання не входить до компетенції Колегії.

На сьогодні наявні поодинокі випадки, в яких Колегія зобов’язує замовника внести зміни до проекту договору, при чому, Колегією здебільшого не зазначається, які саме умови проекту договору підлягають змінам та як вони дискримінують скаржника.

Такі рішення не мають спільного зв’язку між собою, тому узагальнити чи систематизувати їх не видається можливим.

________________________________________________________________________

Приклад: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-01-11-001463-c

Рішення: від 04.03.2020 № 4180-р/пк-пз;

Замовник: Служба автомобільних доріг у Чернігівській області;

Очікувана вартість: 41 000 000,00 грн;

Предмет закупівлі: «Послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення та штучних споруд на них в Чернігівській області на 2020 рік: Р-69 Київ — Вишгород — Десна — Чернігів (окремими ділянками, Т-10-08 Т-10-08 Київ — Літочки — Кіпті (окремими ділянками), Т-25-13 Козелець — Козари — Носівка (окремими ділянками), Т-25-28 Козелець — Бобровиця (окремими ділянками), Т-25-35 Козелець — Карпилівка — Сорокошичі, Т-25-49 Козелець — Данівка, Т-25-53 Красилівка — Надинівка»;

Умова документації: «Відповідно до підпункту 7.1.6 замовник зобов’язаний разом з виконавцем вести облік ДТП, брати участь у розслідуванні ДТП, в тому числі з матеріальними збитками, які виникли на автомобільних дорогах, що знаходяться на експлуатаційному утриманні у виконавця. Відповідно до підпункту 7.2.5 Замовник має право разом із виконавцем аналізувати причини ДТП, пов’язані з незадовільним експлуатаційним станом доріг, виявляти недоліки в організації дорожнього руху, які впливають або сприяють скоєнню ДТП, та вживати заходи щодо їх усунення згідно умов договору. У випадку ДТП, що спричинене неналежним утриманням автомобільної дороги або резонансного ДТП, на місце події запрошується представник Замовника. Відповідно до підпункту 7.3.10 у разі скоєння ДТП внаслідок неналежного виконання умов цього договору з вини виконавця він несе за це відповідальність та бере на себе зобов’язання з врегулювання спорів пов’язаних з таким ДТП, розгляд справ у судових органах, відшкодування завданих збитків та інших витрат, пов’язаних із врегулюванням таких спорів. Замовник з виконавцем ведуть облік ДТП, беруть участь у розслідуванні ДТП, в тому числі з матеріальними збитками, які виникли на автомобільних дорогах, що знаходяться на експлуатаційному утриманні у виконавця. Відповідно до підпункту 7.4.15.2 виконавець зобов’язаний: – виїхати на місце скоєння ДТП, забезпечивши присутність працівника ВЯТКНТ Служби (або працівника іншого структурного підрозділу Служби замовника) при цьому письмово залучити представника Національної поліції України; – безпосередньо брати участь у оформленні матеріалів ДТП на місці її скоєння і отримати копію протоколу про адміністративне правопорушення та інші дані стосовно особи, що скоїла ДТП, також обов’язково не пізніше трьох діб скласти Акт обстеження ділянки вулично-шляхової мережі в місці скоєння ДТП з наявністю або відсутністю недоліків в експлуатаційному утриманні автодоріг, з наданням одного примірника оригіналу з підписами та з печатками до Служби автомобільних доріг. У випадку відсутності представника Національної поліції України на обстеженні місця ДТП – указати причину відсутності в Акті обстеження ділянки вулично-шляхової мережі в місці скоєння ДТП; – невідкладно інформувати диспетчера Служби про випадки пошкодження або знищення елементів автодоріг внаслідок ДТП (донесення) за номерами телефону (0462) 674-356, 661-893, +380952714374. Відповідно до пункту 1.6 проекту договору передбачено, що на період дії договору та протягом гарантійного періоду, виконавець відповідно до Закону України «Про дорожній рух» та норм Глави 82 Цивільного кодексу України, в повній мірі відповідає за належне утримання доріг, забезпечення умов безпеки руху і несе повну безумовну майнову та іншу юридичну відповідальність в частині відшкодування майнової (матеріальної) і нематеріальної (в т.ч. моральної) шкоди та компенсації витрат власникам транспортних засобів, іншим учасникам дорожнього руху якщо дорожньо-транспортна пригода та/або зупинки руху сталася з причини незадовільного експлуатаційного стану і експлуатаційного утримання, а також забезпечує повне майнове відшкодування Замовнику у разі заподіяння збитків користувачами доріг, та/або в процесі використання смуги відведення юридичними чи фізичними особами на мережі автомобільних доріг».

Пояснення скаржника: «Скаржник зазначає про незаконність умов проекту договору щодо повної безумовної майнової та іншої юридичної відповідальності виконавця по договору за виникнення ДТП або зупинки руху, а також наявність гарантійного строку (терміну) робіт та відповідальність за ризики випадкового пошкодження/знищення»;

Рішення Колегії: «Замовник не довів і документально не підтвердив необхідність викладення умов Документації в наведеній редакції. Документація не містить порядку визначення вини учасника Процедури закупівлі, внаслідок якої скоєно ДТП, відповідно, може призвести до нарахування збитків учаснику з підстав, незалежних від суб’єкта господарювання, що є дискримінаційним по відношенню до такого суб’єкта господарювання, у тому числі, Скаржника».

Голова Колегії О.ПІЩАНСЬКА Члени Колегії М. ПРОЦИШЕН С. ТИЩИК

 

Приклад: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2017-02-15-000431-c

Рішення: від 04.04.2017 № 1760-р/пк-пз;

Замовник: Служба автомобільних доріг у Чернівецькій області;

Очікувана вартість: 23 104 040,00 грн;

Предмет закупівлі: «ГБН Г.1-218-182:2011 код за ДК 021:2015 (45233142-6 Ремонт доріг) Поточний середній ремонт автодороги О26003 Об’їзд смт.Берегомет на ділянці км 0+000 – км 4+147»;

Умова документації: «У додатку 3 Документації наведений проект договору про закупівлю, в якому Замовник у розділу ”Відповідальність сторін” передбачив наступні умови:

«7.1.2. У разі укладання договорів субпідряду, Виконавець вчасно, не пізніше 5 банківських днів з моменту отримання коштів на свій рахунок, проводить розрахунки з субпідрядними організаціями при порушені термінів розрахунку Виконавцем має право застосування санкції у вигляді штрафу в розмірі 10 % від суми належної сплати субпідрядній організації.

7.1.3.Безпідставне прийняття, не оформлення Виконавцем Актів виконаних робіт від Субпідрядних організацій, дає право Замовнику стягувати з Виконавця штраф у розмірі 10 % від суми Акту виконаних робіт».

Пояснення скаржника: «Скаржник зауважив, що право на визначення умов договорів із субпідрядниками, в тому числі, й умови щодо строків розрахунків та розміру відповідальності сторін за їх порушення, належить Виконавцю як самостійному господарюючому суб’єкту, який здійснює самостійну і на власний ризик підприємницьку діяльність (а не Замовнику).

Рішення Колегії: «Враховуючи викладене, Замовником встановлені у Документації умови, які передбачають втручання у порядок здійснення розрахунків між потенційним учасником та третьою стороною (субпідрядником), що є дискримінацією по відношенню до таких суб’єктів господарювання, зокрема, до Скаржника».

Голова Колегії Н. СИДОРЕНКО

________________________________________________________________________

  1. Вимоги до документів на підтвердження відсутності підстав для відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі, передбачених статтею 17 Закону (та документів, передбачених для переможця процедури закупівлі).

Відповідно до статті 17 Закону замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо:

1) він має незаперечні докази того, що учасник пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій посадовій особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;

2) відомості про юридичну особу, яка є учасником, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов’язані з корупцією правопорушення;

3) службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення;

4) суб’єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів);

5) фізична особа, яка є учасником, була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

6) службова (посадова) особа учасника, яка підписала тендерну пропозицію, була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

7) тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов’язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) тендерного комітету, уповноваженою особою (особами) замовника;

8) учасник визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;

9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб – підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб – підприємців та громадських формувань»;

10) юридична особа, яка є учасником, не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень.

Замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника у разі, якщо учасник має заборгованість із сплати податків і зборів (обов’язкових платежів).

Замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій статті 17, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою статті 17 Закону, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Замовник не вимагає від учасників документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 1 і 7 частини першої статті 17 Закону.

За таких умов, Законом регламентована необхідність надання учасниками інформації та документів на підтвердження відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі. Разом з тим, цією ж статтею передбачено, що інформація, яка міститься у відкритих державних реєстрах, доступ до яких є вільним, а також інформація про відсутність підстав, визначених пунктами 1 і 7 частини першої статті 17, не потребує документального підтвердження саме у складі тендерних пропозицій учасників.

На практиці замовники за процедурами закупівель ремонту/будівництва доріг не зловживають своїми можливостями, наданими частиною третьою статті 22 Закону, та не встановлюють особливих додаткових вимог на підтвердження відсутності підстав, передбачених статтею 17 Закону.

Відповідно до частини третьої статті 17 Закону переможець торгів у строк, що не перевищує п’яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої цієї статті.

Виникають поодинокі приклади оскарження умов тендерної документації в частині підтвердження відсутності підстав, передбачених статтею 17 Закону, проте, здебільшого належного обгрунтуваня порушених справ скаржника такі скарги не містять.

________________________________________________________________________

Приклад: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-01-24-002459-a

Рішення: від 12.03.2019 №2740-р/пк-пз

Замовник: Служба автомобільних доріг у Харківській області;

Очікувана вартість: 1 878 500 000,00 грн;

Предмет закупівлі: «ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт». Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Р-51 Мерефа-Лозова-Павлоград на ділянці км 0+000 – км 131+189 (окремими ділянками) у Харківській області (з розробкою проектної документації)»;

Умова документації: «Відповідно до додатку 3 Документації учасник-переможець повинен надати замовнику документи та інформацію, що підтверджують відсутність підстав, передбачених частиною першою статті 17 Закону (відповідно до стовпця 3 додатку 3) у строк, що не перевищує 5 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір».

Пояснення скаржника: «враховуючи установлений Замовником строк надання документів та інформації, що підтверджують відсутність підстав, передбачених частиною першою статті 17 Закону, може виникнути ситуація, коли учасник закупівлі не матиме об’єктивної можливості із незалежних від нього причин надати Замовнику таку інформацію та документи».

Рішення Колегії: «Скаржник не довів та документально не підтвердив неможливість виконати наведені вище умови Документації, а також не надав документального підтвердження, яким чином наведені вище умови Документації порушують його права та законні інтереси, пов’язані з участю у Процедурі закупівлі, у зв’язку з чим відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині».

________________________________________________________________________

Крім того, виникають ситуації, коли замовники встановлюють необхідність надання переможцем певних документів, які не передбачені статтею 17 Закону, але їх ненадання замовник визначає як відмову переможця від підписання договору про закупівлю відповідно до умов тендерної документації.

В таких випадках, документи, що надані після кінцевого строку подання тендерних пропозицій, не є складовою пропозиції учасника, тому їх ненадання або невідповідність не може бути підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника, проте може бути визначена тендерною документацією як відмова від писання договору про закупівлю.

Разом з тим, Колегія здебільшого в таких випадках стає на сторону замовника та підтримує його право самостійно визначати випадки відмови від підписання договору про закупівлю.

________________________________________________________________________

Приклад: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-10-10-000137-a

Рішення: від 23.11.2018 № 12019-р/пк-пз;

Замовник: Служба автомобільних доріг у Черкаській області;

Очікувана вартість: 399 001 050,00 грн;

Предмет закупівлі: «поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення М-05 Київ-Одеса на ділянці км 152+918 – км 159+763, Черкаська область»;

Умова документації: «Ненадання Переможцем у строк, що не перевищує 5 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, договірної ціни (з розрахунками), що сформована за результатами аукціону є відмовою Переможця від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації».

Пояснення скаржника: «Скаржник вказує, що Замовник вимагає від учасника-переможця пакет документів договірної ціни (яка може перераховуватись відповідно до результатів аукціону) з метою підтвердження достовірності інформації, що міститься у документах тендерної пропозиції. При цьому, такі документи переможця ніхто, окрім Замовника, не бачить, а сама документація не містить деталізації інформації, яка має підтверджуватись такими документами».

Рішення Колегії: «Замовник у Документації визначив ненадання розрахункової ціни переможцем у строк, що не перевищує 5 днів з дати оприлюднення на веб-порталі  Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, саме як факт відмови переможця від підписання договору, а не підставою відхилення тендерної пропозиції учасника. У той же час, Законом не передбачені наслідки у разі відмови Замовником в участі у процедурі закупівлі з наведених вище підстав та, як наслідок, не передбачені підстави для відхилення пропозиції з наведеної вище підстави. У зв’язку з цим, Скаржник не довів і документально не підтвердив неможливість виконання ним вказаних умов Документації та не довів, яким чином вказані умови порушують його права, пов’язані із участю у Процедурі закупівлі, у зв’язку з чим відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині».

 

Приклад: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-07-19-002677-b

Рішення: від 04.09.2019 №12389-р/пк-пз;

Замовник: Служба автомобільних доріг у Миколаївській області;

Очікувана вартість: 966 686 704,00 грн;

Предмет закупівлі: «45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв’язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Миколаївської області)»;

Умова документації: Відповідно до пункту 5.3 розділу 5 Документації ненадання переможцем договірної ціни, сформованої відповідно до вимог цієї Документації у строки, передбачені цією Документацією, а також якщо договірна ціна не узгоджена Замовником внаслідок її невідповідності Документації та Пропозиції переможця, вважається відмовою переможця від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог Документації.

Пояснення скаржника: «Скаржник зазначає, що Законом не передбачено, що після визначення учасника переможцем, він зобов’язаний погоджувати із Замовником договірну ціну в строк не більше ніж 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлі. Як зазначає Скаржник, такі умови надають Замовнику можливість для зловживань та ставлять потенційного переможця від волі Замовника, що може привести до неузгодження договірної ціни Замовником з підстав, незалежних від переможця».

Рішення Колегії: «Скаржник не довів і документально не підтвердив неможливість виконання ним вказаних умов Документації та не довів, яким чином вказані умови порушують його права, пов’язані із участю у Процедурі закупівлі, у зв’язку з чим відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині».

Голова Колегії Н. СИДОРЕНКО, Члени Колегії М. ПРОЦИШЕН, О. НЕЧИТАЙЛО

________________________________________________________________________

  1. Очікувана вартість предмета закупівлі, критерії оцінки тендерних пропозицій

Визначення очікуваної вартості предмета закупівлі відноситься виключно до компетенції замовника та являє собою розрахункову вартість предмета закупівлі на конкретних умовах поставки із зазначенням інформації про включення до очікуваної вартості податку на додану вартість (ПДВ) та інших податків і зборів.

Порядок формування очікуваної вартості процедури закупівлі визначається безпосередньо замовником з урахуванням всіх факторів та обставин, що мають відношення до необхідного кінцевого результату закупівлі. Визначення потреби в товарах, роботах, послугах (номенклатура, кількісні та якісні показники тощо) здійснюється на підставі аналізу фактичного використання товарів, робіт та послуг для забезпечення діяльності замовника у минулих періодах та з урахуванням запланованих поточних завдань замовника.

За таких умов, суб’єкти господарювання не мають необхідних повноважень та компетенції для втручання у порядок формування замовником очікуваної вартості закупівлі, так само, як не має на це повноважень і Колегія. На практиці трапляються поодинокі випадки, в яких скаржники посилались на необґрунтоване, на їхню думку, визначення замовником очікуваної вартості закупівлі, проте, всі такі скарги залишались Колегію без задоволення.

________________________________________________________________________

Приклад: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-07-24-001064-b

Рішення: від 12.09.2019 №12844-р/пк-пз;

Замовник: Служба автомобільних доріг у Хмельницькій області;

Очікувана вартість: 22 076 745,60 грн;

Предмет закупівлі: «Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення у Хмельницькій області»;

Пояснення скаржника: «Скаржник вважає, що необґрунтоване завищення очікуваної вартості предмета закупівлі є необґрунтованим та визначене Замовником із порушенням принципів здійснення закупівель, зокрема, максимальної економії та ефективності, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, запобігання корупційним діям і зловживанням»;

Рішення Колегії: «Скаржник не довів, яким чином визначення очікуваної вартості порушує його права та законні інтереси, пов’язані з участю у Процедурі закупівлі, у зв’язку з чим відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині».

Голова Колегії О. ПІЩАНСЬКА, Члени Колегії М. ПРОЦИШЕН, О. НЕЧИТАЙЛО

________________________________________________________________________

Відповідно до статті 28 Закону оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

Критеріями оцінки є:

– у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, – ціна;

– у разі здійснення закупівлі, яка має складний або спеціалізований характер (у тому числі консультаційних послуг, наукових досліджень, експериментів або розробок, дослідно-конструкторських робіт), – ціна разом з іншими критеріями оцінки, зокрема, такими як: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, експлуатаційні витрати, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів.

У разі якщо для визначення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції крім ціни застосовуються й інші критерії оцінки, у тендерній документації визначається їх вартісний еквівалент або питома вага цих критеріїв у загальній оцінці тендерних пропозицій. Питома вага цінового критерію не може бути нижчою ніж 70 відсотків, крім випадку застосування процедури конкурентного діалогу.

В новій редакції Закону критеріями оцінки тендерної пропозиції встановлено:

– ціну; або

– вартість життєвого циклу; або

– ціну/вартість життєвого циклу разом з іншими критеріями оцінки, зокрема, такими як: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів, застосування заходів охорони навколишнього середовища та/або соціального захисту, які пов’язані із предметом закупівлі.

Отже законодавець в новій редакції Закону визначив можливість Замовника встановлювати нецінові критерії оцінки тендерних пропозицій без прив’язки до наявності/відсутності постійнодіючого рикну та характеру закупівлі. Однак, практика Колегії з оскарження нових критеріїв оцінки тендерних пропозицій поки відсутня.

Варто відмітити, що у переважній більшості випадків замовниками встановлюється єдиний критерій оцінки тендерних пропозицій – ціна.

Однак, траплялись випадки встановлення замовником, крім ціни, інших нецінових критеріїв оцінки тендерних пропозицій. Слід зауважити, що наразі такий предмет закупівлі, як «ремонт/будівництво/реконструкція доріг» важко віднести до такого, що має складний або спеціалізований характер, або що на ринку відсутня конкуренція, тому практика Колегії не підтримує замовників у їхньому бажанні встановити додаткові критерії оцінки тендерних пропозицій учасників, окрім ціни.

________________________________________________________________________

Приклад: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-01-18-000010-a

Рішення: від 12.09.2019 №12844-р/пк-пз;

Замовник: Служба автомобільних доріг у Вінницькій області;

Очікувана вартість: 102 800 000,00 грн;

Предмет закупівлі: «Поточний середній ремонт автомобільної дороги М-21 Виступовичі – Житомир – Могилів- Подільський (через Вінницю) на ділянці км 242+792 – км 247+074 в межах Вінницької області»;

Умова документації: «Згідно з пунктом 1 розділу V Документації оцінка тендерних пропозицій здійснюється на основі критерію «ціна» включно з податком на додану вартість (ПДВ) та «нецінових критеріїв». Критерії та методика оцінки: Оцінка пропозицій здійснюється на основі наступних критеріїв: Ціна – питома вага критерію складає 70 відсотків; Нецінові критерії оцінки: Виконання робіт, надання послуг на дорогах загального користування в залежності від їх класифікації та категорії складності, відповідно наданих документів, які підтверджують досвід виконання аналогічного(их) договору(ів) – питома вага критерію складає 30 відсотків; № п/п Найменування нецінового критерію Вартісний еквівалент або питома вага (%) 1. Виконання робіт, надання послуг на дорогах загального користування в залежності від їх класифікації та категорії складності, відповідно наданих документів, які підтверджують досвід виконання аналогічного(их) договору(ів) Опція 1 Міжнародні (М) 30 Опція 2 Національні, Регіональні, Територіальні (Н,Р,Т) 15 Опція 3 Обласні, Сільськи (О,С), Комунальні та інші 4.

Пояснення скаржника: «Скаржник звертає увагу, що для надання послуг, які є предметом закупівлі існує постійно діючий ринок та дана закупівлі не має складний або спеціалізований характер (у тому числі не відноситься до консультаційних послуг, наукових досліджень, експериментів або розробок, дослідно-конструкторських робіт), враховуючи наведене до даного предмету закупівлі не може бути застосована складна система оцінювання, натомість повинен бути застосований єдиний критерій «ціна».

Рішення Колегії: «Замовник не довів та документально не підтвердив наявність підстав для застосування інших критеріїв, окрім ціни, зокрема, що предмет закупівлі подається за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для якого не існує постійно діючий ринок, та що предмет закупівлі має складний або специфічний характер».

Голова Колегії Н. СИДОРЕНКО, Члени Колегії А.АРТЕМЕНКО, В.ПОЛЮХОВИЧ

___________________________________

Висновок

Крім прикладів, вказаних у цих узагальненнях, наявні ще багато випадків оскарження умов тендерних документацій Служб автомобільних доріг в областях, однак такі випадки не є системними та такими, які можуть бути узагальненими.

Як свідчить аналіз практики рішень Колегії, найбільш поширеними є випадки оскарження потенційними учасниками умов тендерної документації, які стосуються кваліфікаційних критеріїв, що встановлюються замовником до учасників, що пов’язано з особливостями предметів закупівель, що оголошуються Службами автомобільних доріг в областях.

Одним з можливих шляхів вирішення ситуації, яка склалась з постійним зверненням суб’єктів господарювання до органу оскарження з метою захисту їх прав та законних інтересів, може бути розробка та запровадження типових тендерних документацій для будівництва/ремонту автомобільних доріг, які будуть містити в собі одночасно прозорі та недискримінаційні вимоги, які нададуть можливість взяти участь в закупівлі широкому колу учасників, а також конкретно визначені критерії та параметри, які убезпечать замовників та зможуть гарантувати участь тих компаній, які мають реальну можливість виконати всі умови договору.