Скарга «Альтер груп» на тендерну документацію залізницю по креозотному тендеру і відповідь залізничників
20.04.2016   //  

ОСНОВНІ (ІСТОТНІ) УМОВИ ДОГОВОРУ ПРО ЗАКУПІВЛЮ

Предмет закупівлі: Продукти хімічні органічні, основні, різноманітні (Органічні хімічні речовини різні )(Масло кам’яновугільне для просочення деревини)

1.Предмет Договору – Продукти хімічні органічні, основні, різноманітні (Органічні хімічні речовини різні )(Масло кам’яновугільне для просочення деревини)- далі Товар.

2.Строк (термін) поставки Товару: ______________ кален. днів з моменту надання заявки. Відвантаження ПОСТАЧАЛЬНИКОМ Товару проводиться згідно заявок ЗАМОВНИКА, які надаються кожного поточного місяця. Перша партія Товару повинна бути відвантажена не пізніше  5 календарних днів з моменту надання заявки.

  1. Місце поставки: ____________________________________________. Поставка на умовах СРТ відповідно до вимог «ІНКОТЕРМС» (редакція 2010 р.)
  2. Умови та порядок розрахунків: розрахунки проводяться шляхом: остаточний фінансовий взаєморозрахунок Сторони здійснюють після підписання загального Акту звірки, який складається і підписується Сторонами після поставки за цінами відповідно до Специфікації до цього Договору. Перебіг строку оплати поставленого Товару починається після плину 30 банківських днів з моменту, вказаному у попередньому реченні. Покупець залишає за собою право здійснювати часткову оплату поставленого Товару до настання такого моменту.
  3. Постачальник зобов’язується до моменту першої поставки, але не пізніше 15 календарних днів з моменту укладання договору на закупівлю, надати Замовнику довідку (висновок) уповноваженого органу (в т.ч., але не обмежуючись, Торгово-промислової палати України або ДП «Держзовнішінформ» або ДП «Укрпромзовнішекспертиза» або ДП «Зовнішторгвидав України» або  одного із науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України тощо) яка підтверджує те, що запропонована Учасником ціна не перевищує середню ринкову ціну поточного місяця.
  4. Права Покупця:

6.1. В односторонньому порядку зменшити обсяги закупівлі Товару та, відповідно,  ціну цього Договору в залежності від реального фінансування видатків, письмово повідомивши про це Постачальника за 10 днів.

6.2 Достроково, в односторонньому порядку, розірвати цей Договір, повідомивши про це  Постачальника за 20 днів до дати розірвання Договору.

  1. Постачальник несе всі ризики щодо втрати чи пошкодження Товару до передачі її Покупцю.
  2. Відповідальність сторін:

8.1. У разі невиконання або неналежного виконання своїх зобов’язань за Договором Сторони несуть відповідальність, передбачену законодавством та даним Договором;

8.2. У разі непоставки продукції Постачальник сплачує Покупцю пеню у розмірі 0,5% вартості не поставленого Товару за кожен день прострочення, а за прострочення понад 30 днів додатково стягується  штраф в розмірі 10 % вказаної вартості.

8.3. За порушення умов зобов’язання щодо якості товару (робіт, послуг) стягується штраф у розмірі 25% вартості неякісних товарів (робіт, послуг);

8.4. За порушення строків оплати за поставлений Товар Покупець виплачує Постачальнику неустойку у розмірі однієї облікової ставки Національного банку України від вартості неоплаченого Товару за кожен банківський день прострочення, але не більше 5% вартості неоплаченого Товару, з якого допущено таке прострочення;

8.5. За порушення строків оплати за поставлений Товар  Покупець сплачує Постачальнику 0,1 % річних від простроченої суми;

8.6. У разі здійснення протиправних дій Постачальником або у результаті його протиправної бездіяльності, що призвело до невизнання контролюючими органами  податкового кредиту з ПДВ та податкових витрат  Покупця по цьому Договору, Постачальник зобов’язаний сплатити Покупцю збитки у повному обсязі;

8.7. У випадку невиконання Постачальником (Виконавцем) істотної умови Договору стосовно надання довідки (висновку) уповноваженого органу про те, що запропонована Постачальником – переможцем конкурсних торгів ціна не перевищує середню ринкову ціну поточного місяця, Постачальник сплачує на користь Замовника штраф у розмірі 3 (трьох) відсотків суми Договору.

  1. Істотні умови цього Договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань Сторонами у повному обсязі, крім випадків:

– зменшення обсягів закупівлі Товару, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків Покупця ;

– зміни ціни за одиницю Товару не більш як на 10 відсотків у разі коливання ціни такого Товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в цьому Договорі.

– покращення якості Товару за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної у Договорі;

– продовження строку дії Договору та виконання зобов’язань щодо передачі Товару, у разі виникнення документально підтверджених об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі форс-мажорних обставин, затримки фінансування витрат Покупця за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної у цьому Договорі;

– узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості Товару);

– зміни ціни у зв’язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок.

– зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу інфляції, зміни курсу іноземної валюти або показників Platts у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни залежно від зміни такого курсу або таких показників, зміни біржових котирувань, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю.

 Ми згодні з тим, що зазначені умови будуть включені до Договору про закупівлю.

……………………………………………………..

(підпис)

……………………………………………………..

(посада) .                                                      М. П.

СКАРГА стосовно документації конкурсних торгів для підготовки пропозиції на закупівлю товару:

20.14.7 (24327) Продукти хімічні органічні, основні, різноманітні (Оливи та дистиляти,що утворюються в результаті високотемпературної переробки кам’яновугільної смоли, пеку та дьогтю) (Паливо котельне ТК-1);

код 20.14.7(24327000-2) – продукти хімічні органічні, основні, різноманітні (Масло кам’яновугільне для просочення деревини) – Лот 1-1540т. Лот 2-1540т.: лот 1 – Масло кам’яновугільне – 1540т.; лот 2 – Масло кам’яновугільне – 1540т.

 

  КАБІНЕТ МІНІСТРІВ УКРАЇНИ

01008, м. Київ, вул. Грушевського,12/2
Суб’єкт оскарження: ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «АЛЬТЕР ГРУПП»

Ідентифікаційний номер 36962995

Місцезнаходження: 86060, Донецька обл., місто Авдіївка, Проїзд Індустріальний, будинок 4

Поштова адреса: 50000, Дніпропетровська обл, м.Кривий Ріг, проспект Карла Маркса, 32,

приміщення 2, оф.21

 
Замовник проведення конкурсних торгів: ПУБЛІЧНЕ АКЦІОНЕРНЕ ТОВАРИСТВО «УКРАЇНСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ»

Ідентифікаційний номер 40075815

Місцезнаходження: 03680, м. Київ, вулиця Тверська, будинок 5

 

в особі філії «ЦЕНТР УПРАВЛІННЯ ПРОМИСЛОВІСТЮ»

Ідентифікаційний номер 40081389

Місцезнаходження: 03038, місто Київ, вулиця Федорова, 32

 
Номер оголошення про проведення процедури 001320

(16014WX175833   №17(27.01.2016)    019631)

та

028323

(16015WX198770   №22(03.02.2016)   028323

 

Відповідно до оголошень про проведення торгів замовником торгів є Філія “Центр управління промисловістю” ПАТ “Укрзалізниця” (код ЄДРПОУ 40081389, місцезнаходження: 03038, м. Київ, вул. Федорова, 32).

Уважно вивчивши документацію конкурсних торгів по вказаних оголошеннях, нами були встановлені грубі порушення передбачених Законом України «Про здійснення державних закупівель» принципів добросовісної конкуренції серед учасників, максимальної економії та ефективності, відкритості та прозорості торгів,

Так, відповідно до частини 2 статті 22 Закону України «Про здійснення державних закупівель» (надалі – Закон) документація конкурсних торгів повинна містити, зокрема:

– кількість товару та місце його поставки;

– строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

– проект договору або основні умови, які обов’язково будуть включені до договору про закупівлю.

  1. В пункті 3 розділу 1 «Загальні положення» документації конкурсних торгів для підготовки пропозиції на закупівлю товару: 20.14.7 (24327) Продукти хімічні органічні, основні, різноманітні (Оливи та дистиляти, що утворюються в результаті високотемпературної переробки кам’яновугільної смоли, пеку та дьогтю) (Паливо котельне ТК-1) (надалі – документація конкурсних торгів) «кількість, обсяг поставки товарів (надання послуг, виконання робіт)» визначено 596,5 без зазначення одиниці виміру. Тобто фактично не визначено кількість товару.
  1. В пункті 3 розділу 1 «Загальні положення» документації конкурсних торгів «строк поставки товарів (надання послуг, виконання робіт)» зазначено «протягом 2016 року», що не може вважатися визначенням конкретного строку поставки товару.
  1. В пункті 2 розділу 5 «Оцінка пропозицій конкурсних торгів та визначення переможця» документації конкурсних торгів «виправлення арифметичних помилок» вказано, що Замовник має право на виправлення арифметичних помилок, допущених у результаті арифметичних дій, виявлених у поданій пропозиції конкурсних торгів під час проведення її оцінки, за умови отримання письмової згоди на це учасника, який подав пропозицію конкурсних торгів.

Однак, згідно з пунктом 2 “Виправлення арифметичних помилок” розділу V “Оцінка пропозицій конкурсних торгів та визначення переможця” стандартної документації конкурсних торгів для процедури закупівлі – відкриті торги, затвердженої наказом Мінекономіки від 26.07.2010 N 919, зареєстрованим в Мін’юсті 10.08.2010 за N 653/17948, передбачено, що документація конкурсних торгів повинна містити, зокрема умови та порядок виправлення арифметичних помилок.

При цьому у документації конкурсних торгів Замовника відсутній порядок виправлення арифметичних помилок.

  1. Пунктом 2 «Істотні умови, які обов’язково включаються  до договору про закупівлю» розділу 6 «Укладання договору про закупівлю» документації конкурсних торгів зазначено: «Основні вимоги до договору про закупівлю зазначаються замовником відповідно до вимог статті 40 Закону… Основні умови договору, що обов‘язково включаються до договору про закупівлю, зазначені у Додатку № 8 цієї Документації конкурсних торгів».

Однак зазначені в додатку № 8 до документації конкурсних торгів основні (істотні) умови договору про закупівлю є не конкретизовані, деякі з них суперечать одна одній. При цьому більшість умов прописані на користь Замовника як однієї із сторін договору, а для іншої сторони (майбутнього переможця торгів) – є досить невигідними та дискримінаційними по  відношенню до нього.

Так, в пункті 4 основних (істотних) умов договору про закупівлю, яким визначено умови та порядок розрахунків, зазначено:

«розрахунки проводяться шляхом: остаточний фінансовий взаєморозрахунок Сторони здійснюють після підписання загального Акту звірки, який складається і підписується Сторонами після поставки за цінами відповідно до Специфікації до цього Договору. Перебіг строку оплати поставленого Товару починається після плину 30 банківських днів з моменту, вказаному у попередньому реченні. Покупець залишає за собою право здійснювати часткову оплату поставленого Товару до настання такого моменту».

  • Вказаний пункт стосується лише порядку остаточних фінансових розрахунків, будь-яких конкретних строків оплати Замовником отриманого ним товару не вказано.
  • Не визначено механізм підписання акту звірки: хто складає акт, в які строки він підписується, яким чином визначається момент настання строку оплати, якщо одна із сторін не підписує акт звірки і не надає жодної мотивованої відмови від підписання акту звірки.

Невизначення вказаних умов фактично надає замовнику можливість після підписання договору не сплачувати добровільно за отриманий ним товар та не підписувати акт звірки, оскільки договором на нього не покладено такі обов’язки.

Пунктом 6.2 основних (істотних) умов договору про закупівлю передбачено право замовника достроково, в односторонньому порядку розірвати Договір. Однак при цьому не відображено, чи буде в даному випадку повернуто постачальнику (переможцю торгів) забезпечення виконання договору, передбачене пунктом 4 розділу 6 документації конкурсних торгів, оскільки Законом України «Про здійснення державних закупівель» такий випадок для повернення завдатку не передбачено.

Невизначення вказаної умови може призвести до спору в майбутньому щодо повернення/неповернення вказаного забезпечення.

Пунктами 8.4 та 8.5 основних (істотних) умов договору про закупівлю передбачено різний розмір відповідальності замовника за одне і те ж порушення (за порушення строків оплати), що суперечить вимогам чинного законодавства, а саме:

Відповідно до статті 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов’язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов’язання (частина друга статті 549 ЦК України). Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов’язання за кожен день прострочення виконання (частина третя статті 549 ЦК України).

За положеннями статті 61 Конституції України ніхто не може бути двічі притягнутий до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.

Таким чином, пункти 8.4 та 8.5 є взаємовиключними і суперечать вимогам чинного законодавства, що може призвести до того, що у випадку порушення Замовником строків оплати і вирішення справи в суді, судом буде застосовано до замовника відповідальність у вигляді застосування лише одного із цих пунктів. А враховуючи те, що одним із цих пунктів (8.5) передбачено досить не значний розмір відповідальності (0,1 % річних від простроченої суми), порівняно із відповідальністю постачальника за договором (пункти 8.2, 8.3), вказане не може не порушувати права та інтереси скаржника як потенційного учасника торгів та його можливого переможця.

Аналогічні порушення містяться і в документації конкурсних торгів для підготовки пропозиції на закупівлю товару: код 20.14.7(24327000-2) – продукти хімічні органічні, основні, різноманітні (Масло кам’яновугільне для просочення деревини) – Лот 1-1540т. Лот 2-1540т.: лот 1 – Масло кам’яновугільне – 1540т.; лот 2 – Масло кам’яновугільне – 1540т. (крім порушення, вказаного в п. 1 даної скарги).

При цьому, відповідно до статті 40 Закону України «Про здійснення державних закупівель»  умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі.

Згідно із статтею 3 Закону, закупівлі здійснюються за такими принципами:

  • добросовісна конкуренція серед учасників;
  • максимальна економія та ефективність;
  • відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;
  • недискримінація учасників;
  • об’єктивна та неупереджена оцінка пропозицій конкурсних торгів;
  • запобігання корупційним діям і зловживанням;
  • вільного переміщення товарів;
  • свободи надання послуг.

Однак, вказані вище умов прямо порушують права скаржника як потенційного учасника конкурсних торгів та можливого їх переможця, оскільки останній відповідає критеріям, вказаним в документації конкурсних торгів і бажає взяти участь у вказаних торгах, однак невизначеність вказаних умов фактично зупиняє його в цьому, оскільки він розуміє, що такі умови, у випадку його перемоги в торгах і укладення із замовником договору, може призвести до значних матеріальних втрат зі сторони скаржника.

Вказані порушення не відповідають вказаним вище принципам добросовісної конкуренції серед учасників, максимальної економії та ефективності, відкритості та прозорості.

Враховуючи викладене, керуючись ст. 18 Закону України «Про здійснення державних закупівель»,

прошу:

  1. Прийняти скаргу до розгляду.
  2. Прийняти рішення про призупинення процедури закупівлі на строк до винесення рішення за даною скаргою.
  3. За результатами розгляду скарги – зобов’язати Замовника усунути вказані вище порушення в документації конкурсних торгів, в тому числі, внести зміни до документації в частині основних (істотних) умов договору з метою усунення дискримінаційних умов.

«25» лютого 2016 р.

Директор ТОВ «Альтер Групп» І.С. Троцай

Офіційне роз’яснення Філії «Центр управління промисловістю» ПАТ «Укрзалізниця»

Учасникам торгів на закупівлю масла кам’яновугільного для просочення деревини  (оголошення №028323 у ВДЗ № 22 від 03.02.2016 р.)

На підставі звернення потенційного учасника надаємо роз’яснення до документації конкурсних торгів на закупівлю Продуктів хімічних органічних, основних, різноманітних (Органічні хімічні речовини різні) (Масло кам’яновугільне для просочення деревини), а саме:

  1. Щодо порядку остаточних фінансових розрахунків.

Стосовно остаточного розрахунку за договором – проводиться після підписання загального акту звірки, який складається філією «ЦУП» ПАТ «УЗ» на підставі наданих постачальником документів, що підтверджують поставку товару та підписується протягом 3-х робочих днів. Інші механізми щодо підписання актів звірки та розрахунків за договором можуть бути визначеними між сторонами безпосередньо при укладанні договору.

  1. Щодо дострокового розірвання договору.

У випадку розірвання покупцем достроково договору про закупівлю в односторонньому порядку забезпечення виконання договору буде повернуто учаснику-переможцю. Порядок повернення буде визначено між сторонами безпосередньо при укладанні договору

  1. Щодо відповідальності замовника за одне і те ж порушення.

Пунктами 8.4. та 8.5. Основних (істотних) умов договору про закупівлю передбачено наступне:

8.4. За порушення строків оплати за поставлений Товар Покупець виплачує Постачальнику неустойку у розмірі однієї облікової ставки Національного банку України від вартості неоплаченого Товару за кожен банківський день прострочення, але не більше 5% вартості неоплаченого Товару, з якого допущено таке прострочення.

8.5. За порушення строків оплати за поставлений Товар Покупець сплачує Постачальнику 0,1 % річних від простроченої суми.

Тобто, за порушення строків оплати за поставлений товар покупець зобов’язаний сплатити постачальнику неустойку та проценти річних у встановлених договором розмірах.

При цьому, сплата встановленого сторонами розміру процентів річних від простроченої суми, так само як й інфляційні нарахування, не мають характеру штрафних санкцій і є способом захисту майнового права та інтересу кредитора шляхом отримання від боржника компенсації (плати) за користування ним коштами, належними до сплати кредиторові.

Таким чином, норми пунктів 8.4. та 8.5. не суперечать вимогам чинного законодавства, у тому числі ст. 61 Конституції України, оскільки правова природа неустойки, як способу відповідальності за порушення виконання зобов’язання, та процентів річних, як способу захисту майнового права та інтересу кредитора шляхом отримання від боржника компенсації, є різною.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Пленуму Вищого господарського суду України від 17.12.2013  № 14 «Про деякі питання практики застосування законодавства про відповідальність за порушення грошових зобов’язань».

Заступник голови комітету з конкурсних торгів        І.В. Кібаров

Теги: , ,