Закупівельний FAQ. Правові колізії виконання судових рішень у сфері публічних закупівель, або чому система Прозорро не визнає судовий контроль

18.07.2020   //  

Під час проведення публічних закупівель нерідко виникають конфлікти між замовником та учасниками. Ці конфлікти здебільшого полягають у незгоді учасників із тими чи іншими рішеннями, діями або бездіяльністю замовника. Законодавець передбачив порядок їх вирішення трьома шляхами:

– звернення учасника до замовника з питанням або вимогою;

– оскарження рішеннь, дій або бездіяльності замовника до органу оскарження (постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг у сфері публічних закупівель);

– оскарження рішень, дій або бездіяльності замовника та/або тендерної колегії АМКУ до суду.

Якщо перші два шляхи вирішення інтегровані в систему Прозорро, прописані технологічні алгоритми та учасник здебільшого без зайвих перешкод може ними скористатися, то з судовим оскарженням ситуація досі залишається невирішеною, а Прозорро немає механізмів як взаємодії з судовими органами, так і алгоритмів, що могли б забезпечити виконання таких рішень.

Розглянемо дві моделі судового оскарження та проблеми, що виникають у процесі виконання рішення по таким моделям:

1) судове оскарження рішень, дій чи бездіяльності замовника;

2) судове оскарження рішення Колегії.

1. Учасник процедури закупівлі може на власний розсуд обрати, куди йому краще звернутися та оскаржити рішення, дії або бездіяльність замовника: до суду, тендерної колегії АМКУ або одночасно у ці дві інституції.

У разі, якщо учасник вирішує звертатися до суду, то за умови, якщо замовником виступає суб’єкт господарювання або в рамках оскаржуваної процедури вже укладено договір, позов подається до суду господарської юрисдикції. В інших випадках це підвідомчість адміністративних судів.

Під час судового розгляду сторона провадження має право заявити клопотання про застосування заходів забезпечення позову. Відповідно до процесуального законодавства, забезпечення позову є можливим, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист, поновлення порушених, оспорюваних прав, інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

Враховуючи, що процедура закупівлі є досить динамічним і швидким процесом, задля захисту свої прав і законних інтересів позивачі досить часто вдаються до прохань застосувати заходи із забезпечення позову, оскільки, поки судом буде прийнято остаточне рішення у справі, може пройти багато часу, а замовник в цей період уже проведе закупівлю, укладе договір із переможцем та, можливо, той вже і виконає цей договір.

Серед найбільш поширених засобів забезпечення позову – заборона відповідачу (замовнику) вчиняти певні дії: укладати договір із переможцем закупівлі, виконувати укладений договір, вчиняти будь-які інші дії щодо проведення закупівлі.

При цьому питання застосування забезпечення позову є спірним навіть у середині судової гілки влади, оскільки суди приймають час від часу протилежні рішення у майже тотожних ситуаціях. Практика Верховного Суду також не дає однозначної відповіді на запитання, чи можна забезпечити позов шляхом заборони вчинення певних дій, оскільки знову-таки наявні протилежні рішення і Верховного Суду. До того ж останні зміни до законодавства, що забороняють блокувати державні аукціони, внесли ще більше питань у цей процес. Але зараз ми не про те, чи може суд винести таку ухвалу та в яких випадках, а про те, як її можна в подальшому виконати.

Так, учасникам доведеться зіткнутися із складнощами під час намагань забезпечити виконання ухвали суду про заборону замовнику вчиняти певні дії, наприклад, щодо проведення аукціону та/або закупівлі в цілому.

Проблема полягає в тому, що, відповідно до Закону, замовник не вчиняє будь-яких дій для безпосереднього проведення аукціону. Відповідно до ст. 29 Закону, оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, шляхом застосування електронного аукціону. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою закупівель автоматично.

Таким чином, у замовника відсутні технічні можливості виконати ухвалу суду та зупинити чи відтермінувати початок аукціону, який призначається і проводиться електронною системою автоматично. Відповідно аукціон, попри наявність ухвали, проходить, та його законність може бути цілком справедливо поставлена під сумнів, у результаті чого процедура може бути відмінена та втрачена. Хоча, якщо б відповідний функціонал у системі було реалізовано, процедуру можна було б врятувати, а значить зекономити замовнику час та ресурси.

Що ж стосується заборони укладати договір та/або виконувати договір, то механізм реалізації такої заборони простий і зрозумілий – замовник просто не вчиняє жодних дій та не укладає договір до прийняття судового рішення за результатами розгляду позову.

Другою серйозною проблемою під час судового оскарження постає відсутність механізму виконання судового рішення замовником, яка пов’язана із відсутністю такого функціоналу безпосередньо у електронній системі. Тобто, у випадку задоволення судом позову, і, скажімо, зобов’язання замовника скасувати рішення про відміну процедури закупівлі або відхилення тендерної пропозиції позивача та/або зобов’язання замовника укласти договір із позивачем, замовник фактично не може цього зробити, оскільки у нього відсутні відповідні «кнопки» в середині системи.

Яскравим прикладом такої колізії може бути рішення Господарського суду Одеської області від 16.03.2020 №916/3418/19 у справі за позовом ПП «Ялик» до Управління капітального будівництва Одеської обласної державної адміністрації про визнання незаконними та скасування рішень, визнання переможцем та визнання договору укладеним в межах процедури закупівлі із будівництва амбулаторії загальної практики сімейної медицини у с. Приморське.

У цій справі позивач не погоджувався з рішеннями замовника про відхилення його тендерної пропозиції та відміну процедури закупівлі, а також просив суд зобов’язати замовника укласти з ним договір як із переможцем процедури.

Суд став на сторону позивача та частково задовольнив позовні вимоги, зобов’язавши Управління капітального будівництва Одеської обласної державної адміністрації скасувати свої рішення про відхилення тендерної пропозиції ПП «Ялик» та про відміну процедури закупівлі.

Станом на 08.07.2020 рішення набрало законної сили та не було оскаржене до апеляційної інстанції. Однак, відповідно до веб-порталу Уповноваженого органу (за посиланням), судове рішення залишилося невиконаним, процедура відмінена, права та законні інтереси позивача не поновлені.

І таких прикладів безліч. Проблема полягає в тому, що замовник фізично не може виконати таке судове рішення, оскільки електронна система закупівель не має відповідних функцій, які б інтегрували судове оскарження із безпосередньою процедурою, якої воно стосується.

Якщо під час оскарження рішень, дій чи бездіяльності замовника до Колегії процедура зупиняється, аукціон не проводиться, а за результатами розгляду замовник має відповідні «кнопки», які дозволяють виконати рішення Колегії, то таких «кнопок» для рішення суду у системі Prozorro просто немає. Тому схожі випадки залишають за собою «процедури-привиди», які назавжди залишаються на одній стадії, і судове рішення не виконується.

Іноді, навіть попри наявність технічної можливості виконати рішення, замовник обмежений юридичними строками. Наприклад, коли суд розглядає справу впродовж року та в підсумку зобов’язує замовника визнати позивача переможцем та укласти з ним договір, це може бути неможливим в силу того, що на момент набрання судовим рішення законної сили строки виконання, передбачені проектом договору, що є частиною тендерної документації вже пройшли, та процедури їх продовження не передбачено.

2. Відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), рішення органу оскарження може бути оскаржене суб’єктом оскарження, замовником до Окружного адміністративного суду, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ, впродовж 30 днів із дня його оприлюднення в електронній системі закупівель.

За результатами розгляду позову суд може зобов’язати як замовника, так і Колегію вчинити певні дії. Що стосується зобов’язання замовника, то, як описано вище, інструментів для виконання рішення у замовника немає.

Проте так само немає таких інструментів і у Колегії. У випадках, якщо суд підтримує доводи позивача та вважає прийняте Колегією рішення неправомірним, серед іншого, суд може відправити скаргу на повторний розгляд до Колегії.

Однак ні ст. 18 Закону, ні Закон у цілому не передбачає порядку перегляду Колегією своїх рішень або повторного розгляду скарг. На практиці такі рішення суду потрапляють до Колегії із сплином великого проміжку часу від першочергового оскарження, коли вже давно закінчився визначений Законом період оскарження, вже укладений договір або навіть відмінена процедура закупівлі. В таких умовах у Колегії не залишається жодних процесуальних можливостей, окрім як припинити розгляд скарги або залишити її без розгляду.

Прикладом такої ситуації можна назвати рішення Окружного адміністративного суду м. Києві від 10.10.2019 у справі №640/9921/19, яким було задоволено позов ТОВ «ТД «ЕТАЛОН АВТО» до Антимонопольного комітету України про визнання протиправним та скасування рішення від 13.05.2019 №5841-р/пк-пз, зобов’язано Комітет повторно розглянути скаргу.

Рішення суду – за посиланням.

За результатами судового розгляду до Колегії надійшла постанова відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України від про відкриття виконавчого провадження з виконання виконавчого листа, згідно з яким Комітет повинен був виконати рішення суду впродовж 10 робочих днів.

Під час нового розгляду Колегія послалася на те, що замовник уже уклав договір із переможцем, а з моменту укладення договору про закупівлю лише суди мають повноваження на розгляд скарг щодо таких договорів.

У результаті Колегія припинила розгляд скарги у зв’язку із невідповідністю її вимогам частин 1 або 2 ст. 18 Закону.

Як висновок, необхідно зазначити, що у зв’язку із колізіями в чинному законодавстві та обмеженим функціоналом електронної системи закупівель, яка жодним чином не інтегрує в себе судовий розгляд справ, що пов’язані із процедурами закупівель, на сьогодні відсутній механізм виконання судового рішення. Тобто учасники процедури закупівлі можуть скористатися своїм правом на судове оскарження рішень замовника та/або Колегії, однак таке оскарження здебільшого не буде мати жодного практичного результату, оскільки виконати рішення суду не зможе ані замовник, ані навіть Колегія.

Щодо питання судової юрисдикції в процесах оскарження рішень Колегії та замовника: спільна колонка експертів платформи «Ліга антитрасту» та юристів адвокатського об’єднання «ADVANQ» – за посиланням.

Вперше опубліковано у «Юридичній газеті»