Суд скасував штраф АМКУ «Ново Нордіксу» за інсуліновий картель
Текст: Анжеліка Ізотова, експерт «Ліги антитрасту»
«Ново Нордікс» – світовий виробник лікарських засобів для лікування цукрового діабету. Восени 2020 року АМКУ оштрафував компанію та низку її дистриб’юторів на 190 млн грн за антиконкурентні узгоджені дії у період 2011-2017 рр. Але Господарський суд м. Києва у липні 2021 року визнав частково недійсним рішення Антимонопольного комітету щодо змови та скасував штраф.
Так, Комітет встановив, що у той період компанії «Ново Нордікс» та дистриб’ютори «Медфарком», «Медфарком-Центр», «БаДМ», «БаДМ-Б», «Аптека «3І», «Ганза», «Фармадіс» і «Медфарм» створили ланцюг непрозорого ціноутворення на лікарські засоби Ново Нордікс (від імпорту до державних/публічних закупівель). І це призвело до необгрунтованого завищення їх вартості.
Зокрема, протиправними узгодженими діями Комітет визнав:
- Надання «Ново Нордіксом» знижки власним дистриб’юторам у вигляді кредит-нот (такий вид знижки на товар, яку продавець отримує від виробника пост-фактум при досягненні певного обсягу продаж). Це створило різницю між номінальними та реальними цінами на лікарські засоби і дало можливість маніпулювати відпускними цінами на тендерах. Дистриб’ютори виходили на закупівлі з «номінальними» цінами, але розраховувались з виробником вже за «реальною» ціною з урахуванням отриманої за кредит-нотою знижки, тобто за цінами, що є нижчими від «номінальних». Це підвищувало доходність дистриб’юторів на рівень, що є набагато вище, ніж встановлений державним регулюванням (10% надбавки);
- Встановлення максимальних рекомендованих цін на окремі лікарські засоби на підставі високих «номінальних» цін;
- Вибіркове безкоштовне постачання окремих лікарських засобів в Україну;
- Систему звітності дистриб’юторів перед «Ново Нордіксом», та інше.
«Ново Нордікс», не погодившись із рішенням АМКУ, оскаржив його до суду та отримав рішення на свою користь.
На думку суду, для того, щоб кваліфікувати угоди про дистрибуцію між «Ново Нордікс» та «Медфарком», «Медфарком-Центр», «БаДМ», «БаДМ-Б», «Аптека «3І», «Ганза», «Фармадіс» і «Медфарм», як антиконкурентні узгоджені дії, що призвели до встановлення завищених цін реалізації лікарських засобів на тендерах, АМКУ мав довести, але не довів, наявність їх спільної скоординованої поведінки (щодо погодження цін продажу товару від виробника до дистриб’юторів, та цін перепродажу від дистриб’юторів до їх власних покупців) внаслідок якої обмежується конкуренція між учасниками ринку та конкурентна цінова пропозиція для кінцевого споживача.
Суд вважає, що всі твердження АМКУ, на яких базуються висновки у справі є лише припущеннями, які не можуть вважатися доказовою базою для кваліфікації порушення. Зокрема, окремі з них.
Суд зазначає, що всі звинувачення АМКУ щодо необґрунтованого завищення цін на лікарські засоби «Ново Нордіск», що реалізуються за договорами дистриб’юції, побудовано виключно в аспекті державного регулювання цін, а саме перевищення встановленого законодавством граничного рівня 10% надбавки на лікарські засоби, що закуповуються за державні кошти. АМКУ вважає, що базою для розрахунку рівня надбавки має бути ціна вже із урахуванням знижок, зокрема, у вигляді кредит-нот. Але, суд звернув увагу АМКУ, що такий підхід розрахунку ціни на регульовані лікарські засоби діяв до 2009 року. Відповідно, доводи АМКУ щодо необгрунтованого ціноутворення базувались на нормах законодавства, що вже не було чинним на момент заявленого правопорушення.
На переконання суду, обраний АМКУ метод доказування необгрунтованого ціноутворення без проведення економічного аналізу структури ціни, порівняння цін реалізації за наявності угод про дистрибуцію та за їх відсутності тощо, не доводить порушення, а є лише бажанням АМКУ застосувати підходи законодавства про державне регулювання цін до конкуренційного законодавства. При цьому, суд звернув увагу, що загалом державне регулювання цін не є компетенцією АМКУ.
Також, не доведеним доказом обмеження конкуренції суд вважає встановлення «Ново Нордіск» для власних дистриб’юторів рекомендованої максимальної ціни продажу ліків. Такий висновок суд аргументує посиланням на положення Типових вимог до вертикальних узгоджених дій, де рекомендована максимальна ціна виключена з під оцінки її як антиконкурентної. Навпаки, її застосування має проконкурентную мету та несе вигоду для кінцевих споживачів.
Суд вважає, що АМКУ не довів, що пожертви інсулінів в 2015 році дійсно дозволили компанії «Ново Нордіск» збільшити обсяг продажу інсулінів у наступних періодах таким чином, що це вплинуло на стан конкуренції на ринку та суттєво посилило становище «Ново Нордіск» на ньому. Рішення Комітету не містить аналізу структури ринку, часток його учасників, зміну стану конкуренції в динаміці, жодних ознак ринкової влади «Ново Нордіск» та фактів зловживання нею.
Також, суд не визнав обґрунтованим доказ, що лише сам факт наявності звітністі дистриб`юторів перед «Ново Нордіск» щодо подальшого руху товарів, свідчить про обмеження конкуренції. Суд не знайшов жодних доказів будь-якого прямого чи непрямого обмеження у свободі конкурентної поведінки дистриб`юторів, в тому числі, при встановленні цін перепродажу, вибору продукції інших виробників. Зокрема, в асортименті дистриб’юторів завжди був інсулін інших виробників, які є потенційними конкурентами «Ново Нордіск».
Отже, підводячи перший підсумок судових баталій «Ново Нордіск» з АМКУ маємо наступне:
Господарський суд міста Києва повністю задовільнив позовні вимоги групи компаній «Ново Нордіск» про визнання частково недійсним рішення АМКУ.
АМКУ не зміг у суді відстояти причинно-наслідковий зв’язок між реалізацією угод про дистрибуцію та реальним обмеженням конкуренції, що за твердженням АМКУ призвело до необгрунтованого завищення цін на тендерних закупівлях інсулінів «Ново Нордікс».
Враховуючи дуже тривалий час дослідження, що передував прийняттю цього рішення, АМКУ, нажаль, не переконав суд у правильності та законності власного рішення,
Але, крапку в цій справі ставити поки ще рано.
АМКУ подав апеляцію. Судове засідання призначено на 07.10.2021.
Посилання на рішення АМКУ:
Посилання на рішення судів:
https://reyestr.court.gov.ua/Review/98558978
https://reyestr.court.gov.ua/Review/99420557
Анжеліка Ізотова, “експерт Ліги антитрасту”