Конкурентні відомства, дозволяючи злиття, нерідко помиляються. Ретроаналіз може допомогти
Автор: Олена Поканєвич, фахівчиня з конкуренційного права та M&A платформи «Ліга антитрасту»
Будь-які великі транзакції (злиття, поглинання тощо) чи не в кожній країні світу мають пройти через дозвільну процедуру в конкурентному відомстві. Антимонопольний комітет України – не виключення.
При цьому надаючи дозвіл, відомства мають фактично спрогнозувати майбутнє, оцінивши, як буде функціонувати той чи інший ринок після такого злиття, чи не зростуть ціни, чи збережеться конкуренція тощо. На практиці це буває непросто. І відомства нерідко помиляються. І Україна також не виключення. Чого тільки вартують надані олігарху Дмитру Фірташу дозволи на придбання добривних заводів, яких через кілька років сам же АМКУ почав звинувачувати у зловживанні монополією та безуспішно пробувати їх ділити. Або дозволи олігарху Рінату Ахметову на придбання чергових металургійних або енергетичних активів.
Зі схожими викликами стикається світ, тільки там проблеми виникають не з олігархами, а, наприклад, з виробниками медичного обладнання (злиття виробників ШВЛ, наслідком якого став дефіцит апаратів під час пандемії) або авіакомпаній, що призвело серед іншого до зменшення відстані між кріслами в літаку та погіршення комфорту пасажирів при незмінних або зростаючих цінах на квитки.
У своїй статті, опублікованій у International Competition Policy (CPI[i])професор Каліфорнійського університету та доктор Стенфордської школи права Менеш Патель (Menesh Patel) констатує поширеність таких помилок рекомендує конкурентним відомствам «ліки» – збільшити ex-post аналіз злиттів. Тих, в яких конкурентне відомство не побачило суттєвого ризику для конкуренції та дозволило їх, але з часом побачило, що ситуація на ринку погіршилася.
Менеш на прикладах доводить, що навіть при застосуванні нових потужних економетричних інструментів, що вже давно виходять за рамки звичного індексу ННІ, відомства все рівно помиляються у своїх прогнозах. Серед іншого, це зумовлене обмеженим доступом конкурентного відомства до інформації, що стосується оцінки конкурентних ефектів, дефіцитом часу та ресурсів, та складнощами при необхідності передбачити майбутнє.
І це не просто теорія або поодинокі випадки. Патель наводить останні наукові дослідження ретроспективної оцінки злиттів, які показали, що значна частка концентрацій завдає суттєвої шкоди споживачам, яку конкурентні відомства не передбачили.
Так, нещодавно науковцями було проаналізовано конкурентні наслідки злиттів по 119 товарам. Всі ці злиття були погоджені конкурентним відомством і не викликали занепокоєння щодо впливу на конкуренцію. Результати дослідження показали, що злиття призвели до підвищення цін на більш ніж 60 відсотків товарів і призвели до зростання цін в середньому на 4,31%. А деякі з цих злиттів навіть завдали істотної шкоди для конкуренції.
Звичайно, пост-аналіз злиттів має свої складнощі. Для прикладу, після того, як сторони вже інтегрували свої активи та операції, важко обрати ефективний рецепт, який відновить конкуренцію. В запущених випадках це могли б бути структурні зобов’язання (обов’язок продати частину бізнесу). Але Менеш об’єктивно згадує про труднощі в поділі активів та операцій сторін таким чином, щоб відокремлені частини цілого змогли забезпечити достатню конкуренцію. Тому, активізуючи пост-аналіз нотифікованих злиттів, відомства повинні робити це таким чином, щоб не тільки досягти потенційної вигоди, але і враховувати потенційні втрати, пов’язані із знеціненням політики законного злиття.
Тобто, переглядати нотифіковані транзакції Патель рекомендує за наявності двох умов:
– наявності доказів: попередній результат доказів агентства показує, що злиття має або, ймовірно, значно зменшить конкуренцію;
– можливості застосування засобів правового захисту: конкурентні відомства обґрунтовано вважають, що існує засіб правового захисту, який би виправив конкурентну шкоду злиття.
Таким чином, у зв’язку з теоретично очікуваним і емпірично продемонстрованим розривом між прогнозами ex ante і фактичними конкурентними результатами, антимонопольна політика ретроспективного аналізу злиттів повинна широко застосовуватися для підвищення конкуренції та добробуту споживачів, але з урахуванням окремих застережень та умов.
Наукові дослідження з питання ретроспективного аналізу концентрацій (злиттів) у світі йдуть в ногу з їх практичним застосуванням. Так, Федеральна торгова комісія США (FTC) у вересні 2020 року оголосила Програму ретроспективи злиття.
Програма має на меті оцінити, наскільки добре могли б прогнозні інструменти, які в даний час використовуються в рамках розслідувань злиттів, оцінити вплив минулих злиттів так, що в майбутньому ресурси FTC могли б бути ефективно розподілені та обрані економічні моделі, які відповідають фактам.
FTC буде отримувати дані про завершені злиття та застосовувати його типові перспективні інструменти до даних до об’єднання компаній, а потім через деякий час після злиття оцінювати прогнози щодо фактичних результатів.
Антимонопольному комітету України також не завадило взяти до уваги світові тенденції у цьому напрямку, відпрацювати правові інструменти та провести оцінку раніше дозволених концентрацій, в результаті яких була спотворена конкуренція на окремих ринках. Для цього почати потрібно з розробки механізму такого аналізу, який би дозволив би з мінімальними витратами ресурсів визначити, які концентрації варто ретроспективно оцінити, та по обраним – перевірити коректність минулих висновків щодо дозволених концентрацій.
Діюче українське законодавство взагалі не передбачає економічний post-аналіз раніше наданих АМКУ дозволів на концентрації, їх впливу на економіку країни, споживачів товарів та послуг монополій, які утворились в тому числі, в результаті виданих відомством дозволів. Що також зрозуміло, адже на стадії його прийняття в світі ця практика не була поширеною. Через це такий пост-аналіз в Україні ніким не проводився і загальна аналітика з цього питання відсутня.
Проте проголосовані нещодавно парламентарями у першому читанні зміни до законодавства про захист економічної конкуренції, це упущення не виправляють. Отже, якщо до другого читання в цій частині законопроєкт не доопрацюють, в чому ми майже впевнені, світові тенденції пост-огляду злиттів і переоцінки існуючих підходів у роботі конкурентних відомств, ще довго не торкнуться АМКУ та українських ринків.
Олена Поканєвич, експерт «Ліги антитрасту»
[i] CPI – це незалежна організація з обміну знаннями, орієнтована на поширення найактуальнішої антимонопольної інформації та контенту у всьому світі, яка випускає щоденні, щотижневі та щомісячні публікації, орієнтовані на антимонопольне законодавство, читачами яких є професійна спільнота у більш ніж 150 країнах світу.