Законопроект 1076: хто може очолювати Тендерну колегію, ризики заборони відкликання скарги та її оплата через «Прозорро»

31.08.2019   //  

Вночі на 31 серпня на офіційному порталі Верховної Ради було оприлюднено Проект Закону про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель» №1076 від 29.08.2019, внесений 29.08.2019 року групою народних депутатів «Слуги народу». В цей же день законопроект було визначено президентом як невідкладний. Вночі 31.08.2019 законопроект було надано на ознайомлення.

Як спосіб внесення змін до закону, народні депутати обрали підготовку саме нової редакції Закону на заміну чинної з причин того, що запропоновані зміни охоплюють практично кожну статтю чинної редакції.

Пропонується ввести в дію закон, за умови його прийняття парламентом, через шість місяців після дня його опублікування, крім розділу про процедуру торгів з обмеженою участю, який пропонується ввести в дію через 12 місяців.

Враховуючи значний обсяг змін, що торкаються майже всіх аспектів закупівельного процесу, та ваші численні звернення з перших хвилин оприлюднення законопроекту з проханнями отримати мої оцінки, зауваження та коментарі, вирішила аналізувати та викладати результати свого аналізу частинами. Сподіваюсь ми разом з вами до його прийняття парламентом встигнемо його уважно прочитати повністю, обміркувати та підготуватись до змін, що нас з вами чекають. І, за необхідності, застерегти законодавців від помилок та «тендерних грабель».

Сьогодні публікую першу частину присвячену найближчій мені частині закупівельного процесу – процедурі оскарження.

Чи може тендерну колегію АМКУ очолювати «простий» держуповноважений?

Номер статті залишився тим же самим – стаття 18. Юристів та закупівельників, думаю, порадує цей факт – традиціїJ Однак до неї перенесено положення про орган оскарження, що було на початку закону.

Так, частина 3 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» в законопроекті перетворилась в частину 1 статті 18 та не зазнала жодних інших змін.

При цьому, мабуть, доцільним було б визначити питання, яке вже кілька років обговорюється в стінах комітету та не має чіткої відповіді – чи може бути державний уповноважений головою колегії. Адже як діючий закон, так і запропонований проект закону містять норму, що колегія діє у складі трьох державних уповноважених Антимонопольного комітету, а голова колегії повинен мати вищу юридичну освіту. Однак останній абзац цієї норми відсилає нас до Закону України «Про Антимонопольний комітет України», яким встановлюється порядок діяльності постійно діючої адміністративної колегії (колегій), якщо інше не встановлено законом про публічні.

Закон «Про Антимонопольний комітет України», в свою чергу, визначає, що колегію очолює перший заступник або заступник Голови Антимонопольного комітету України.

Склад комітету, який був призначений в 2015 році, не наважився на те, щоб колегію очолював не заступник голови Комітету, а державний уповноважений, враховуючи можливі різночитання та відмінні тлумачення норми, які можуть поставити під сумнів легітимність органу, а значить і прийнятті рішення. Весь час колегію очолював заступник або перший заступник, крім двох тижнів, коли за наслідком низки кадрових рішень щодо керівництва комітету, колегію був вимушений очолити голова АМКУ.

При цьому, не впевнена, що є така необхідність, щоб головою колегії були тільки заступники. Та для чіткої юридичної визначеності зазначеного питання, варто було б зазначити в законопроекті, хто може очолити колегію.

Плата за подання скарги – тільки через «Прозорро»

Частина друга статті 18 законопроекту містить суттєву зміну процедури оскарження – неможливість подання скарги без внесення плати. Зазначений інструмент вже кілька років обговорювався нами разом з фахівцями Прозоро та сподіваюсь, що вони вже готові до його технічної реалізації.

Мається на увазі, що плата за подання скарги буде вноситись саме через електронну систему закупівель, і тільки після її внесення скарга фактично та юридично буде поданою.

В цілому цей інструмент є абсолютно позитивним та потрібним. Адже недобросовісні учасники, подаючи «неоплачену» скаргу, зупиняли процедуру закупівлі на три робочих дні доки колегія не залишить її без розгляду. Новий алгоритм подання скарги прибирає можливості для таких маніпуляцій.

Важливо, щоб технічне рішення було готове до запуску на момент введення закону в дію, та останнє було проконкурентним по відношенню до фінансових операторів і комфортним для учасників закупівель, адже законопроект не передбачає альтернативних інструментів внесення плати.

Чи треба забороняти відкликання скарги з тендерної колегії АМКУ?

В третю частину статті 18 пропонується додати нову норму щодо заборони відкликати скарги, яку не містив жоден з попередніх закупівельних законів.

Зазначена пропозиція вперше пролунала кілька років тому від МЕРТу, як інструмент боротьби з так званими «тендерними тролями», що подають скарги з метою отримання певних благ від замовника або інших учасників тендеру за їх відкликання.

Однак, і тоді, і сьогодні моя позиція була категорично проти такої заборони з кількох причин:

1. запланований перегляд розміру плати за подання скарги більш боляче вдарить по «тролям», ніж заборона відкликання;
2. випадки подібного примітивного тролінгу поодинокі та не мають масового системного характеру;
3. зачасти скарги відкликають реальні учасники ринку з різних причин та досить багато відкликається скарг, які могли б бути задоволені колегією.
4. І остання в переліку причина, але перша по значимості та важливості. Забороняючи скаржнику відкликати скаргу, ми фактично на рівні закону зобов’язуємо державний орган (колегію) захищати права учасника, який не хоче, щоб його права захищала держава, та виступає категорично проти цього.

Такий інструмент фактично «примусового захисту» існує, наприклад, в певних питаннях, що стосуються неповнолітніх, або зґвалтувань, або інших одиничних дуже чутливих та тонких аспектах нашого життя. Однак, це точні не пов’язані з економічними мотивами напрямки.

Зазначене створює юридичну колізію. Змоделюємо ситуацію.

На засіданні колегії щодо закупівлі життєво необхідних лікарських препаратів для важкохворих представник скаржника, не маючи можливості відкликати скаргу, дає пояснення, що він помилився в своїх судженнях в скарзі, що всі рішення замовника законні, що жодних претензій він немає та просить колегію відмовити в задоволенні скарги. А колегія бачить, що за документами пояснення скаржника не відповідають дійсності та закупівлю потрібно відміняти. Яке рішення колегія повинна прийняти?

Формально законним буде задовольнити скаргу учасника, не дивлячись на те, що він просить її не задовольняти та наполягає на тому, що він її не підтримує. Однак навряд чи такий процес можна вважати спрямованим на захист прав та законних інтересів скаржника. Навряд чи також це рішення колегії зрозуміє та прийме як справедливе замовник, суспільство та суд. І давайте будемо відвертими, якщо хтось зі сторін піде до суду, то скоріш за все при такій позиції скаржника, судове рішення буде не на користь колегії.

Або колегія відмовить в задоволенні скарги лише з тієї причини, що скаржник на засіданні попросив відмовити та пояснював, що помилився. Однак це рішення про відмову будуть порушувати закон про публічні закупівлі, виконуючи фактично функцію забезпечення можливості обійти та не виконувати новоприйняту норму про заборону відкликання.

Враховуючи всі ці чотири аргументи, я б порадила народним обранцям уважно проаналізувати та подумати над цією запропонованою нормою та прийняти в підсумку мудре та далекоглядне рішення.

Далі буде…

Агія Загребельська