Законопроект 1076: боротьба з маніпуляціми замовників при оприлюдненні протоколів про відхилення
Автор публікації – колишня держуповноважена АМКУ Агія Загребельська.
У попередніх випусках ми аналізували ризики заборони відкликання скарг, механізм повернення плати за подання скарг та кілька інших аспектів законопроекту №1076 про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та деякі інші закони. Продовжимо з тієї ж самої норми.
Суттєві та надпотрібні зміни пропонується внести в норму щодо оскарження дій/бездіяльності/рішень замовника, які відбулись після аукціону. Раніше строк на оскарження починав свій перебіг з моменту опублікування повідомлення про намір. Зазначене фактично позбавляло учасників тендеру права на оскарження рішень замовника про відміну процедури або інших дій/бездіяльності замовника, якщо останній після аукціону не визначав переможця та не публікував повідомлення про намір. Таке було можливим, якщо замовник відміняв процедуру, або просто залишав її в «підвішеному» стані та розпочинав нову.
Законопроектом ця проблема вирішується: учасник зможе подати скаргу протягом десяти днів з того моменту, як він дізнався або повинен був дізнатись про порушення своїх прав.
Саме в такій редакції діяла ця норма в Законі України «Про здійснення державних закупівель» (попередньому законі, що діяв до грудня 2015 року) та проблемних питань з визначенням моменту початку перебігу строку на оскарження не виникало.
Також не зазнали змін строки на оскарження рішень/дій
бездіяльності замовника, які відбулись після того, як замовник розглянув пропозиції учасників в «євроторгах» та прийняв рішення про їх допущення до аукціону або відхилення.
Однак в цій частині ми мали постійні серйозні проблеми із правозастосуванням, які тягнули за собою втрату учасниками процедури закупівлі права на оскарження внаслідок маніпуляцій, що застосовувались замовниками.
Так, замовники самостійно складали та оприлюднювали протоколи розгляду тендерних пропозицій, навіть складені за формою, передбаченою підзаконною нормативно-правовою базою, у графі «рішення» напроти учасника, не натискаючи необхідну кнопку, яка для системи була сигналом, що протокол складено та оприлюднено. Система не давала можливість учаснику подати скаргу, бо для неї протокол ще не складно і не оприлюднено, а значить строк на оскарження не наступив. Після сплину передбачених законом п’яти днів на оскарження, замовник натискав відповідно кнопку, учасники подавали скарги на рішення про відхилення або допущення до аукціону, але колегія залишала їх без розгляду, у зв’язку з пропущенням строку на оскарження. Адже для колегії строк починає свій перебіг з моменту, визначеного законом – з моменту оприлюднення протоколу розгляду, а не з моменту, коли замовник натиснув необхідну кнопку.
В підсумку, учасники або повністю втрачали право на оскарження рішень про відхилення своїх пропозицій або допущення пропозицій конкурентів до аукціону, або втрачали вибірково, якщо замовник по одним учасникам протоколи публікував раніше, а по іншим – пізніше.
Зазначену проблему можна вирішити двома шляхами: або приведенням алгоритмів роботи системи у відповідність до норм закону, або навпаки – внесенням змін до закону, з метою уніфікації нормативних алгоритмів з програмними. Рішення про обрання одного з двох варіантів повинно прийматись з урахуванням того, який з цих двох варіантів буде швидше, економніше та ефективніше.
Не дивлячись на те, що в частину 12 ст. 29 законопроекту пропонується внести зміни, встановивши, що протокол розгляду складається за встановленою МЕРТом формою та прописаними в законі вимогами, це все одно повністю не вирішує проблему, адже замовник може формально дотриматись цієї форми, але завантажити протокол, не натискаючи потрібної кнопки, що призведе до того самого результату.
Враховуючи те, що ця норма не зазнає змін, можна припустити, що було прийнято рішення знищувати цей інструмент для «маніпуляцій» на програмному рівні. ДП «Прозоро» буде мати півроку з моменту опублікування закону до моменту його введення в дію. Думаю, цього достатньо, щоб доопрацювати програмне забезпечення. Важливо, щоб формування технічного завдання по доопрацюванню та саме доопрацювання проходило в тісній взаємодії з органом оскарження. Адже проблематика в цьому питанні виникає саме на етапі оскарження, та працівники Антимонопольного комітету, особливо співробітники департаменту оскаржень, мають безцінний багаторічний досвід в цій сфері, бачили тисячі різноманітних «фокусів» замовників та учасників, та можуть об’єктивно та оперативно оцінити переваги та ризики застосування того чи іншого програмного рішення.
Законопроект 1076: як працюватиме повернення плати за подання скарги
Агія Загребельська