Як графоманять судді, вирішуючи долю розслідування АМКУ по «кейсу Новинського»
Наскільки б ґрунтовно спеціалісти АМКУ не довели тендерну змову приватних компаній, завжди є шанс поховати справу у суді. Це знову і знову доводить українська Феміда.
На одні і ті ж висновки АМКУ щодо порушення суб’єктами господарювання конкурентного законодавства через узгодженість дій у суддів знайдеться десятки аргументів «за» і ще з десяток «проти».
Саме це ілюструє і свіжа справа Миколаївського тервідділення АМКУ щодо змови судноремонтних компаній «Южная Судоремонтная Компания» («ЮСК») та «Смарт-Мерітайм Груп» («СМГ») на п’яти аукціонах державної «Стивідорна компанія “Ольвія”» загальною очікуваною вартістю 20 млн грн, рішення по якій антимонопольники прийняли у грудні минулого року.
За результатами дослідження градусу конкуренції на тендерах, Комітет виписав компаніям штрафів по 340 тис. гривень.
Уже в лютому «ЮСК» подала позов проти АМКУ з вимогою скасувати рішення, а третьою стороною із самостійними вимогами виступив «СМГ».
Почалась битва тлумачень. Суд першої інстанції повністю підтримав приватників, суд другої інстанції повністю підтримав Антимонопольний комітет.
Оскільки справу, скоріше за все, чекає касаційний розгляд, то ми вирішили зафіксувати аргументи нижчих судів стосовно основних пунктів доказової бази Комітету. Насолодіться широтою думки суду першої інстанції і смиренністю апеляційного суду стосовно доводів АМКУ.
| Факт | Господарський суд Миколаївської області (проти АМКУ) | Одеський апеляційний господарський суд (за АМКУ) |
| 1. Використання однієї матеріально-технічної бази, а саме виробничих площ відкритої площадки стапеля «0». Орендарем площ є «СМГ», а належать вони «Чорноморському суднобудівному заводу». | Згідно з договором про надання доступу від 10.01.2017 року, «СМГ» надає «ЮСК» доступ до виробничої площі площадки стапелю «0» на околостапельній плиті інв. №03039 – і мова про ділянку у 300 кв. м, тоді як загальна площа стапелю «0» складає 10540 кв. м. Комітет не довів, що учасники планували використовувати одну базу для виконання ремонтних робіт. | Наявними матеріалами справи підтверджується, а позивачами не спростовано, що «СМГ» та «ЮСК» використовують одну матеріально-технічну базу. Більше того, факти свідчать про те, що «СМГ» та «ЮСК» також сумісно виконуватимуть роботи за конкурсами, у яких «ЮСК» стало переможцем. |
| 2. Сталі господарські зв’язки між компаніями, що виражаються, зокрема, у тому, що «ЮСК» залучає «СМГ» до виконання державних замовлень у якості субпідрядника | Чинне законодавство про захист економічної конкуренції не забороняє учасникам публічних тендерів мати господарські відносини між собою і не пов’язує наявність таких стосунків з ознаками антиконкурентних дій. | Враховуючи тривалу співпрацю позивача та третьої особи, наявність господарських відносин між ними в період до, під час та після проведення торгів, залучення «ЮСК» у якості субпідрядника «СМГ» до виконання договору закупівлі, свідчить про намір вказаних суб’єктів в результаті узгодження своїх дій отримати взаємну вигоду незалежно від результату процедури закупівлі, оскільки, з матеріалів справи вбачається, що навіть у випадку визначення переможцем торгів «ЮСК», виконання робіт, які є предметом закупівлі, буде здійснюватися із залученням «СМГ». |
| 3. Спільна узгоджена цінова стратегія учасників під час проведення аукціону | Узгодження «СМГ» і «ЮСК» своєї поведінки під час участі у конкурсі є припущеннями, які регулятор «виклав у стверджувальній формі», і ґрунтується на неповно з’ясованих обставинах справи.
Можливість зниження стартової пропозиції це є право, а не обов’язок учасника торгів, який може скористатись або не скористатись наданим йому правом в залежності від власних можливостей та інтересів. Невикористання свого законного права суб’єктом господарювання не може бути визнано дією, що порушує чинне законодавство, в тому числі антиконкурентною узгодженою поведінкою. Якби ТОВ «СМГ» та ТОВ «ЮСК» дійсно мали на меті спотворення результатів торгів та узгодження поведінки з метою перемоги у тендері однією із сторін, вони б узгодили свої цінові пропозиції та у процесі електронних торгів знижували б стартову ціну на кілька кроків до узгодженої позначки. Цими діями ТОВ «СМГ» та ТОВ «ЮСК» створили б, як це зазначено у рішенні, «ілюзію конкуренції». Тоді як фірми на тендері свої стартові заявки не знижували взагалі. |
Так дійсно, таке зниження цінової пропозиції є правом учасника торгів, проте, в обґрунтування не вчинення таких дій «СМГ» зазначило, що не понижувало стартову пропозицію у зв’язку з невідповідністю такої дії власним економічним інтересам. Разом з цим, Відділенням неодноразово надсилало на адресу «СМГ» вимоги про надання вичерпної розгорнутої розшифровки кожної статті витрат та інших складових, які включені до калькуляції (розрахунку) первинної цінової пропозиції «СМГ». втім компанія не надала такої інформації на жоден із запитів Відділення.
«СМГ» жодними належними доказами не довело та не обґрунтувало того, що не понижувало стартову пропозицію саме у зв’язку з невідповідністю такої дії власним економічним інтересам, а не у зв’язку із наявністю узгоджених дій з «ЮСК». |
А тепер наберемось терпіння і почекаємо, до яких висновків дійде Вищий суд – і позицію котрого з нижчих «підкріпить» своїм словом.
Для довідки:
Херсонське ТОВ «Смарт-Мерітайм Груп» через ТОВ «Смарт-Мерітайм Актив» належить народному депутату Вадиму Новинському (фракція «Опозиційний блок»), який володіє Херсонським та Чорноморським суднобудівними заводами.
Раніше «СМГ» було зареєстроване у Києві на вул. Ігорівській, 7А. Вказаний тоді контактний номер досі залишається одним із зв’язкових – (044) 5903023.
Миколаївське ТОВ «Южная Судоремонтная Компания» зареєстроване на Сергія Бурковеця та Євгена Сімченка. Фірма прописана у квартирі, що належить Бурковецю. «ЮСК» називають дочірнім підприємством «Миколаївського тепловозоремонтного заводу», співвласником і директором котрого є В’ячеслав Сімченко.
Блог від: Юлія Костюк