Закупівельний FAQ: чи може замовник відмінити процедуру після повідомлення про намір укласти договір?

11.10.2020   //  

Замовник не має права відміняти процедуру закупівлі, якщо оприлюднив повідомлення про намір укласти договір – Господарський суд м. Києва.

Таку неоднозначну позицію висловив суд у своєму рішення віл 10.09.2020 у справі № 910/817/20 за позовом ТОВ «ВМ Трейдер» до АТ «Укрзалізниця» в особі філії «ЦЗВ».

Суть спору полягала в наступному.

Укрзалізниця оголосила тендер на закупівлю нашпальних гумових армованих прокладок для залізничної колії на суму трохи більше, ніж 3,8 млн. грн. В результатів торгів пропозиція ТОВ «ВМ Трейд» була обрана найбільш економічно вигідною та замовник 07.08.2019 оприлюднив повідомлення про намір укласти договір з цим учасником.

Однак процес укладання договору було відстрочено, оскільки 17.08.2019 інший учасник подав до органу оскарження скаргу на рішення замовника про обрання цього переможця, але програв та 11.09.2019 оприлюднено повний текст рішення про відмову у задоволенні скарги.

Далі з процедурою відбувалось щось вкрай незрозуміле. А точніше нічого не відбувалось. Замість того, щоб після рішення органу оскарження укласти договір із переможцем, замовник аж до грудня 2019 року не вчиняв будь-який дій в межах процедури, а 10.12.2019 оприлюднив протокол засідання тендерного комітету, яким відмінив процедуру закупівлі на підставі абз. 3 ч. 1 ст. 31 Закону – «неможливість усунення порушення законодавства з питань публічних закупівель».

Не погодившись з таким рішенням замовника, ТОВ «ВМ Трейд» подало позов до Господарського суду м. Києва, в якому просило визнати незаконним та скасувати рішення замовника про відміну процедури закупівлі та стягнути із замовника збитки у розмірі 41 тис. грн.

ТОВ «ВМ Трейд» в обґрунтування позову зазначило, що «Укрзалізниця» не виконала зобов`язання укласти договір про закупівлю з ним, як переможцем, а відміна процедури після оприлюднення повідомлення про намір укласти договір суперечить положенням Закону «Про публічні закупівлі». Також позивач стверджував, що незаконна бездіяльність замовника та прийняття незаконного рішення призвели збитків – очікуваного прибутку (упущеної вигоди) та реальних збитків.

Замовник стверджував, що в його діях відсутні будь-які порушення, а процедуру він відмінив через те, що сплив термін, визначений Законом на укладення договору про закупівлю. За логікою замовника, якщо повідомлення про намір укласти договір оприлюднено 07.08.2019, то кінцевий строк, протягом якого сторони повинні укласти договір – 27.08.2019. Оскільки орган оскарження розглядав скаргу до 11.09.2019 та процедура була заблокована, замовник не мав можливості укласти договір та порушив строки, а таке порушення неможливо усунути. Що замовник робив з 11.09.2019 аж до 10.12.2019, коли відмінив процедуру, – замовник суду не пояснив.

Начебто зрозуміло, що замовник неправомірно відмінив процедуру закупівлі, оскільки трохи не дочитав Закон, ст. 18 якого говорить, що розгляд скарги зупиняє перебіг строків, у тому числі, строку на укладення договору, а їх перебіг продовжується з дня, наступного за днем прийняття рішення органом оскарження за результатами розгляду скарги.

Однак суд зовсім по іншому обґрунтував неправомірність дій замовника та своїм рішенням фактично встановив, що замовник не має права відміняти процедуру закупівлі із жодної з підстав, у тому випадку, якщо оприлюднено повідомлення про намір укласти договір.

Суд зазначив, що визначення замовником переможця торгів, прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю та направлення переможцю повідомлення про намір укласти договір, свідчить про те, що замовник прийняв тендерну пропозицію переможця та погодився на укладення договору, а конструкція «замовник укладає», а не «замовник має право укласти» в ст. 32 Закону, на думку суду, свідчить, що дана норма покладає саме обов’язок, а не право, і саме на замовника укласти договір з переможцем торгів, проект та істотні умови якого вже узгоджені сторонами.

Також суд у цьому рішенні стверджував, що Законом «Про публічні закупівлі» не передбачено право замовника відмінити процедуру закупівлі після оприлюднення повідомлення про намір укласти договір, отже, з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції такого учасника процедури закупівлі вимогам документації та вимогам Закону, неможливо відмінити процедуру закупівлі у порядку, передбаченому ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Насправді, це вже не перше аналогічне судове рішення, адже Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду у своїй постанові від 03.04.2018 у справі № 910/5798/17 також вже зазначав про неможливість відміни торгів, залишивши такі ж рішення суду першої та апеляційної інстанції в силі.

Дуже неоднозначною видається такий погляд судової гілки влади на цю проблему. З одного боку, дійсно, Законом не передбачено право замовника відмінити процедуру закупівлі після оприлюднення повідомлення про намір укласти договір, але цим Законом також не передбачено і зворотне – що замовнику забороняється відміняти процедуру після повідомлення про намір. З цього випливає, що замовник також не може виконувати і рішення органу оскарження про відміну процедури закупівлі, у тому випадку, якщо пропозиція переможця була останньою та не відповідала умовам документації.

Анна Сулима, вперше опубліковано у «Юридичній газеті»