Помилки АМКУ у справі про поділ добривної імперії Фірташа-2
14.09.2020   //   1 Переглядів

Тетяна Симоненко, фахівець з питань антимонопольної діяльності платформи «Ліга антитрасту»

Продовжуємо аналіз того, які помилки АМКУ призвели до розвалу справи про примусовий поділ добривного бізнесу Д. Фірташа.

За весь час існування Антимонопольного комітету нам відомо лише два випадки, коли відомство наважилось розділити монополіста в Україні: в 1995 році під примусовий поділ потрапила мережа молокозаводів в Донецькій області, та в 2019 АМКУ зобов’язав «поділитись» групу «Остхем» Д. Фірташа. Друге рішення не встояло в суді першої інстанції з низки причин, про частину з яких ми вже писали в першій публікації. Але серед іншого, суд прийшов до висновку, що і сам механізм примусового поділу був застосований Комітетом невірно.

То що не так з примусовим поділом «Остхему» та як правильно розділити монополіста? Давайте розбиратись.

Що таке примусовий поділ?

Законодавство не містить визначення цього терміну та конкретики щодо механізму його застосування. Єдина згадка про примусовий поділ є в статті 53 Закону «Про захист економічної конкуренції», та жодних підзаконних нормативно-правових актів або внутрішніх порядків АМКУ за час незалежності України не було прийнято. Це свідчить про тенденційну відсутність зацікавленості держави у розвитку зазначеного інструмента, що, серед іншого, може пояснюватись впливом олігархів на формування антимонопольної політики в державі.

З того, що відомо про примусовий поділ із зазначеної статті 53, це:

  • АМКУ може примусово ділити виключно монополіста та виключно тоді, коли він зловживає своїм монопольним становищем;
  • примусовий поділ застосовується не як рекомендація, а як зобов’язання поділитись;
  • відомство не може вказувати зловживаючому монополісту, як поділитись, він на власний розсуд обирає, як це зробити;
  • за результатом примусового поділу монополіст повинен втратити своє монопольне становище, що і буде маркером того, чи виконав він рішення АМКУ чи ні;
  • примусовий поділ має відбуватись у формі реорганізації монополіста, при цьому, що законодавець мав на увазі під терміном реорганізація – не визначено;
  • АМКУ має встановити за який строк повинен зловживаючий монополіст примусово поділитись, але цей строк не може бути меншим за півроку;
  • примусовий поділ АМКУ не може застосовувати, якщо організаційно або територіально відокремити підприємства, структурні підрозділи чи структурні одиниці неможливо, або наявний тісний технологічний зв’язок між ними (якщо обсяг продукції, яка вживається монополістом, перевищує 30% валового обсягу продукції, яка ним виробляється).

Крім цього, законом чітко не визначено, що ж таке за своєю природою примусовий поділ – самостійний чи додатковий вид відповідальності. Тобто чи можна примусовий поділ застосовувати разом з штрафом чи ні. Ми більше схиляємось до того, що примусовий поділ є додатковим видом відповідальності та його застосування не виключає обов’язку Комітету накласти штраф на порушника.

Отже маємо одні питання, відповіді на які могли б надати або сам АМКУ шляхом прийняття власних нормативно-правових актів, роз’яснень чи правозастосування, або судова практика. Однак, враховуючи, що АМКУ за більш ніж 20 років жодних подібний актів чи документів не прийняв, а рішень було лише два, і тільки одне з них оскаржено до суду, маємо поки тільки статтю 53 Закону та судовий вердикт.

За яким механізмом розділився перший монополіст?

Перше рішення про примусовий поділ АМКУ було прийнято ще в 1995 році, і воно стосувалось молочних заводів Донецької області. Тоді примусовий поділ було застосовано по відношенню до компанії «Донмолпром», частка на ринку молочної продукції якої становила майже 85%. А саме зі складу «Донмолпром» було виділено 17 структурних підрозділів, на базі яких були створені акціонерні товариства. Підприємства не входили до однієї групи та мали різних контролерів. Як наслідок, монопольне становище було усунуто та АМКУ сприйняв це як виконання рішення.

Як АМКУ вирішив поділити другого монополіста?

На другий поділ АМКУ наважився лише зі сплином 24 років – 05.09.2019. За результатами розслідування справи проти групи «Остхем» АМКУ, з метою запобігання негативним процесам в агропромисловій галузі, застосував до заводів ПрАТ «Сєвєродонецьке об’єднання Азот», ПАТ «Азот» та ПрАТ «Рівнеазот»  примусовий поділ, який повинен був усунути монопольне становище групи на загальнодержавному ринку первинної реалізації азотних мінеральних добрив, та який компанії повинні були здійснити протягом 9 місяців. При цьому штраф на заводи відомство не наклало.

Пізніше, в коментарі «Економічній правді» очільник АМКУ зазначив, що оскільки законом недостатньо чітко визначено, що таке примусовий поділ (форма додаткової відповідальності чи альтернативної), тому АМКУ вирішив не тестувати накладення штрафу і примусовий поділ на одну особу.

Чому суд вирішив, що АМКУ примусово поділив «Остхем» неправильно?

  1. АМКУ не може ділити монополіста, який зловживав своїм монопольним становищем в минулому, та не має даних чи зловживає він в актуальному часі на момент прийняття рішення.

Суд погодився з доводами заводів, що обов’язковою умовою застосування санкції у вигляді примусового поділу є те, що монополіст зловживає (а не зловживав) монопольним становищем, що відповідає статті 53 Закону.

Проте, АМКУ в своєму рішенні встановив, що група «Остхем» зловживала своїм становищем протягом 2014-2017 років. Відповідно АМКУ застосував примусовий поділ до заводів «Остхему», які, відповідно до оскаржуваного рішення, востаннє зловживали своїм становищем у 2017 році. Про те, чи була група монополістом на час прийняття рішення (2018 – 2019), чи зловживала вона своїм монопольним становищем та яку частку ринку займала у рішенні не зазначено.

  1. АМКУ не врахував, що заводи «Остхему» не можуть самостійно здійснити поділ без згоди акціонерів.

Судом було підтримано позицію позивачів про те, що останні не наділені повноваженнями самостійно вчинити дії, які можна вважати «поділом», оскільки такі дії належать до повноважень акціонерів заводів групи «Остхем». Адже, для того, щоб здійснити відчуження значних активів, керівництву заводів необхідно рішення загальних зборів акціонерів або наглядової ради. А оскаржуване рішення АМКУ не зобов’язувало акціонерів чи членів наглядової ради надавати таку згоду, що свідчить про неможливість виконання оскаржуваного рішення в частині примусового поділу.

Чи варто було АМКУ ставити відповідачем у справі або надавати зобов’язання акціонерам «Остхему» – непроста юридична дискусія, що лежить не тільки у площині антимонопольного права. Але те, що акціонери групи, які не були стороною у справі, не мали процесуальних прав, яким рішення не адресовано в підсумку не зобов’язані за ним щось робити – цілком логічно.

Отже навіть якщо б суд не скасував це рішення, заводи мали б надійний варіант ухилитися від поділу, зіславшись на відмову акціонерів це зробити.

  1. АМКУ не дослідив організаційну та економічну доцільність такого поділу та можливість економічно вигідного існування будь-якого з трьох виробників відокремлено.

Суд погодився з твердженнями групи «Остхем», що АМКУ проігнорував високу ймовірність негативного впливу поділу заводів на конкуренцію на ринках азотних мінеральних добрив та на хімічну промисловість України. Оскільки придбання заводів «Остхему» не є вигідним для будь-якого інвестора, що пов’язано із невисокою прибутковістю групи та ймовірною збитковістю заводів, якщо вони працюватимуть окремо.

З приводу такого висновку суду взагалі розмірковувати важко, бо він не базується на жодних законодавчих нормах та є виключно внутрішнім переконанням однієї окремо взятої судді. За законом АМКУ немає доводити цей факт, хоча логічно, що примусовий поділ не повинен призвести до банкрутства виділених компаній. В тому числі з цих причин законодавець переклав вибір механізму поділу на плечі самого монополіста, який має обрати найвигіднішу для нього модель.

Враховуючи відсутність законодавчого обов’язку доводити можливість економічно вигідного існування підприємств групи після поділу, Антимонопольний комітет це не досліджував та не відобразив відповідно в своєму рішенні.

Висновки

Перемогою є те, що:

  • АМКУ наважився вперше за 24 роки та вдруге в історії Комітету примусово поділити зловживаючого монополіста;
  • примусовий поділ торкнувся вже не молокозаводів, а бізнесу одного з чотирьох найвпливовіших олігархів країни.

Зрада:

  • застосувавши примусовий поділ до зловживаючого монополіста в минулому та не прорахувавши колізію з акціонерами, що призвело до скасування рішення, АМКУ дискредитував інструмент примусового поділу та створив умови для подальшого не використання цього інструмента, як такого, що на практиці довів свою неефективність та високу ризикованість для скасування в судах;
  • скасоване рішення АМКУ – фактична індульгенція для добривного бізнесу Д. Фірташа щодо монопольних зловживань, які чинились ним протягом 2014 – 2017 років, адже навряд чи відомство почне розслідувати все спочатку;
  • потерпілі споживачі (здебільшого аграрії) не зможуть відшкодувати спричинену заводами шкоду та несправедливість не буде усунена, що зменшуватиме довіру бізнесу до держави в цілому та конкурентного відомства зокрема;
  • справа «Остхему» стане красномовним сигналом іншим олігархам, що невідворотність покарання, як і раніше, не працює. Отже можна продовжувати максимізувати прибутки за рахунок антиконкурентних практик.

 

Хотілось би, щоб хоч якусь користь Україна винесла з цієї поразки. Компенсацією, хоч і не рівнозначною, було б прийняття нарешті нормативної бази, яка дозволить АМКУ примусово ділити зловживаючих монополістів з мінімальними ризиками судових скасувань.

Тетяна Симоненко, “Ліга антитрасту”