Представників АМКУ не пускають на розгляд апеляції щодо рішень суддів з Окружного на користь «укравтодорівського» картелю
В Шостому апеляційному адміністративному суді знаходяться три справи за позовами крупних дорожніх компаній, по яким Антимонопольний комітет програв першу інстанцію в Окружному адмінсуді Києва. При цьому в двох з цих справ апеляційний суд вже відмовив АМКУ у розгляді за участі його представника і справи пройдуть в порядку письмового провадження. Про це повідомляється в Судовому реєстрі.
Позови подали ТОВ «Ростдорстрой» і ТОВ «Автомагістраль-Південь» з Національної асоціації дорожників України, що об’єднує фаворитів Укравтодору. Ці фірми були незадоволені рішенням Тендерної колегії АМКУ по тендеру Служби автодоріг у Дніпропетровській області на ремонт траси Н-11 Дніпро – Миколаїв (через м. Кривий Ріг) на ділянці км 53+000 – км 107+000 очікуваною вартістю 2,14 млрд грн.
У випадку остаточного задоволення позовів ці дві фірми розіграють підряд лише між собою.
Укравтодорівці оголосили цей тендер ще влітку 2019 року, до призначення головою Держагентства Олександра Кубракова. Відтак у цих торгах ще не було дискримінаційних вимог щодо досвіду виконання аналогічних робіт, і взяти участь у торгах змогли не тільки представники картелю «Автомагістраль-південь», «Ростдорстрой» та «Онур», але заявки подали крупна китайська компанія «Сіногідро Корпорейшн Лімітед», українські фірми «Миколаївбудцентр», «Енергетично-дорожнє будівництво» та «УПС».
Вже після призначення Кубракова, у грудні 2019 року тендерний комітет Служби автодоріг прийняв рішення про допуск до тендеру лише «Ростдорстрою» і «Автомагістралі-південь», всіх інших учасників було відхилено через різноманітні претензії. «Сіногідро» і «Миколаївбудцентр» оскаржили в АМКУ рішення про допуск двох конкурентів, оскільки в їх пропозиціях були значні вади (аналіз експертів «Ліги антитрасту» – нижче).
Тендерна колегія АМКУ в січні задовольнила скаржників – було доведено, що заявки «Ростдорстроя» і «Автомагістралі-Південь» теж треба було відхиляти. Тож за рішенням АМКУ тендер мало бути відмінено через відхилення усіх пропозицій.
«Рост» і «Авт-Півд» подали судові позови в ОАСК, причому «Ростдорстрой» подав два різні позови по цій процедурі. Судді Каракашьян, Шрамко та Смолій повністю задовольнили скаржників і наприкінці травня 2020 року постановили скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель Антимонопольного комітету України (докладніше про рішення на користь «Автомагістралі-Південь»).
«Три рішення суду, якими визнано рішення Колегії неправомірними – є спірними та такими, з якими неможливо погодитись», – вважає експертка з публічних закупівель проекту «Ліга антитрасту» Анна Сулима.
У червні 2020 року АМКУ подав апеляційні скарги. По двом з них судді Шостого ААС Оксененко і Чаку вже відмовили Антимонопольному комітету у проханні розглядати справу за участі його представника. Суддя Людмила Черпіцька по одній з справ «Ростдорстроя» призначила засідання на 21 липня без обмежень для учасників та третіх осіб (всіх учасників тендеру). Відзиви на апеляційну скаргу мають надати до 16 липня.
Нагадаємо, у 2020 році Укравтодор запровадив у тендерній документації дискримінаційні вимоги до учасників торгів, яким здебільшого задовольняють тільки члени НАДУ. АМКУ спочатку визнавав їх дискримінаційними, але у травні Тендерна колегія під особистим керівництвом голови АМКУ Юрія Терентьєва змінила підхід на протилежний і перестала визнавати дискримінаційними вимоги Укравтодору.
В результаті, станом на 11 липня шість фірм з НАДУ виграли 76% тендерів Укравтодору на реконструкцію, капітальний та середній ремонт доріг, оголошеним у 2020 році по новим правилам.
Аналіз від «Ліги антитрасту»
Процедура закупівлі https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-07-29-001328-b
Замовник: Служба автомобільних доріг у Дніпропетровській області
Предмет закупівлі: Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-11 Дніпро – Миколаїв (через м. Кривий Ріг) на ділянці км 53+000 – км 107+000 (окремими ділянками).
Очікувана вартість: 2 135 564 372 грн.
Результати розгляду тендерних пропозицій:
| Представництво «Сіногідро Корпорейшн Лімітед» | Відхилено |
| ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво» | Відхилено |
| ТОВ «МИКОЛАЇВБУДЦЕНТР» | Відхилено |
| ТОВ «УКРАЇНСЬКО-ПОЛЬСЬКЕ ПІДПРИЄМСТВО З ІНОЗЕМНИМИ ІНВЕСТИЦІЯМИ «УПС» | Відхилено |
| ТОВ «ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ» | Відхилено |
| ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ» | Допущено до аукціону |
| ТОВ «Автомагістраль-Південь» | Допущено до аукціону |
Оскарження процедури:
І. Представництво «Сіногідро Корпорейшн Лімітед» оскаржувало рішення замовника про допущення пропозицій ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ» та ТОВ «Автомагістраль-Південь» до аукціону.
Рішення Колегії від 23.01.2020 № 1411-р/пк-пз, Колегія встановила невідповідність пропозицій ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ» та ТОВ «Автомагістраль-Південь» умовам документації та зобов’язала замовника відмінити процедуру закупівлі.
Аналіз рішення Колегії:
Невідповідність пропозиції ТОВ «Автомагістраль-Південь» умовам документації:
- Умова ТД: надати оригінал листа-підтвердження орендодавця або лізингодавця або надавача послуг, власника машин/механізмів щодо не заперечення використання його машин та механізмів для надання послуг (виконання робіт) учасником за предметом закупівлі на весь термін надання послуг (виконання робіт).
Учасник зазначив у довідці про наявність обладнання та МТБ, що планує залучити до надання послуг грунгозмішувальну установку MARINI ColdFALT 400 на підставі договору на виготовлення продукції з давальницької сировини з ТОВ «Шляховик 97».
У складі ТП міститься договір на виготовлення продукції №0805/2019-Д та гарантійний лист, яким ТОВ «Шляховик 97» підтвердило наявність укладеного договору на виготовлення продукції з давальницької сировини між ним та ТОВ «Автомагістраль-Південь».
Однак, давний гарантійний лист не містить згоди на використання ТОВ «Автомагістраль-Південь» грунгозмішувальної установки MARINI ColdFALT 400.
Висновок Колегії: пропозиція не відповідала умовам ТД.
Такий висновок обґрунтований та відповідає фактичним обставинам.
- Умова ТД: Додаток 2 Документації містить інформацію про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, яка містить, зокрема, таблицю 3, яка передбачає необхідність підтвердження наявності 10 механізаторів.
У складі ТП учасника відсутня інформація про наявність саме 10 механізаторів.
Висновок Колегії: пропозиція не відповідала умовам ТД.
Такий висновок обґрунтований та відповідає фактичним обставинам.
- Умова ТД: надати документ, що підтверджує право власності на вимірювальну(-і) лабораторію(-ї)учасника та/або копія чинного договору з усіма додатками та невід’ємними частинами до договору залучення сторонньої(-іх)вимірювальної(-их) лабораторії(-й) учасником з наданням документу, що підтверджує право власності на вимірювальну(-і) лабораторію надавача послуг;
У складі ТП учасника вказаний документ відсутній.
Висновок Колегії: пропозиція не відповідала умовам ТД.
Такий висновок обґрунтований та відповідає фактичним обставинам.
Невідповідність пропозиції ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ» умовам документації:
Умова ТД: Додаток 2 Документації містить інформацію про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, яка містить, зокрема, таблицю 3, яка передбачає необхідність підтвердження наявності 10 механізаторів.
У складі ТП учасника відсутня інформація про наявність саме 10 механізаторів.
Висновок Колегії: пропозиція не відповідала умовам ТД.
Такий висновок обґрунтований та відповідає фактичним обставинам.
А. ТОВ «Автомагістраль-Піведнь» подало позов до Окружного адміністративного суду м. Києва, який за результатами розгляду ухвалив рішення від 19.05.2020 № 640/2738/20.
Відповідно до рішення суду, позов ТОВ «Автомагістраль-Південь» задоволено та визнано протиправним та скасовано рішення Колегії №1411-р/пк-пз від 23.01.2020 р.
Аналіз рішення суду:
- Суд визначив, що оскільки наданий у складі пропозиції ТОВ «Автомагістраль-Південь» документ складений на офіційному бланку ТОВ «Шляховик-97», скріплений його печаткою та підписом генерального директора, зміст цього документу не має особливого значення і гарантування ТОВ «БЕЛГОВІ», а не ТОВ «ШЛЯХОВИК-97» можливості використання його техніки учаснику, є нічим іншим, як формальною помилкою.
- Суд висловив позицію, що у випадку встановлення в умовах тендерної документації необхідності надання інформації про наявність в учасника «механізаторів», учасники можуть надавати інформацію про будь-які робітничі професії, оскільки окремо посада «механізатор» відсутня в Класифікаторі професій ДК 003:2010.
- Суд визнав неправомірною позицію Колегії щодо відсутності у складі пропозиції документу, що підтверджує право власності на вимірювальну(-і) лабораторію(-ї) учасника. На думку суду, свідоцтво про відповідність системи вимірювань вимогам ДСТУ ІSО 10012:2015 є правовстановлюючим документом, який підтверджує саме право власності суб’єкта господарювання на цю лабораторію.
Таке рішення суду є спірним, і таким, з яким неможливо погодитись з огляду на те, що судом нівелюється необхідність повної відповідності тендерної пропозиції умовам тендерної документації, значено розширюється перелік формальних помилок та визнається правовстановлюючим документ, який жодним чином таким назвати не можна.
Відповідно до ЄДРСР, ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 30.06.2020 за апеляційною скаргою Антимонопольного комітету відкрито апеляційне провадження на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва в порядку письмового провадження.
Б. ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ» подало позов до Окружного адміністративного суду м. Києва, який за результатами розгляду ухвалив рішення від 19.05.2020 № 640/2727/20.
Відповідно до рішення суду, позов ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ» задоволено та визнано протиправним та скасовано рішення Колегії №1411-р/пк-пз від 23.01.2020 р.
Аналіз рішення суду:
Суд висловив позицію, що у випадку встановлення в умовах тендерної документації необхідності надання інформації про наявність в учасника «механізаторів», учасники можуть надавати інформацію про будь-які робітничі професії, оскільки окремо посада «механізатор» відсутня в Класифікаторі професій ДК 003:2010.
Таке рішення суду є спірним, і таким, з яким неможливо погодитись з огляду на те, що судом нівелюється необхідність повної відповідності тендерної пропозиції умовам тендерної документації та значно розширюється перелік формальних помилок.
Відповідно до ЄДРСР, ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 01.07.2020 за апеляційною скаргою Антимонопольного комітету відкрито апеляційне провадження на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва.
Оскарження процедури:
ІІ. ТОВ «Миколаївбудцентр» оскаржувало рішення замовника про відхилення своєї тендерної пропозиції та рішення допущення пропозиції ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ» до аукціону.
Рішення Колегії від 23.01.2020 № 1413-р/пк-пз, Колегія встановила невідповідність пропозиції ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ» умовам документації та зобов’язала замовника відмінити процедуру закупівлі.
Аналіз рішення Колегії:
Невідповідність пропозиції ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ» умовам документації:
Умова ТД: надати гарантійний лист про те, що під час виконання робіт вимірювальна(-і) лабораторія(-ї), буде виконувати контроль якості будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, які необхідні для виконання робіт, що є предметом закупівлі та інші види лабораторних та інженерно-випробувальних робіт.
У складі пропозиції учасника міститься довідка про наявність залучених лабораторій, відповідно до якої ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ» повідомляє, що залучає лабораторію. Також містить договір від 07.12.2018 № 18-21/Л, укладений з ТОВ «БК» Ескадор», відповідно до якого виконавець зобов’язується за завданням замовника виконати роботи/надати послуги, а замовник зобов’язується прийняти та оплатити виконані роботи на умовах цього договору.
У складі пропозицій відсутні гарантійний лист про те, що під час виконання робіт вимірювальна(-і) лабораторія(-ї), буде виконувати контроль якості будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, які необхідні для виконання робіт, що є предметом закупівлі та інші види лабораторних та інженерно-випробувальних робіт.
На засіданні Колегії, замовник зазначив, що звертався до ТОВ «БК «Ескадор» та отримав відповідний гарантійний лист.
ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ» подало позов до Окружного адміністративного суду м. Києва, який за результатами розгляду ухвалив рішення від 14.05.2020 № 640/2727/20.
Відповідно до рішення суду, позов ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ» задоволено та визнано протиправним та скасовано рішення Колегії №1413-р/пк-пз від 23.01.2020 р.
Аналіз рішення суду:
Суд встановив, що замовник отримав відповідний гарантійний лист та був обізнаний про його наявність. Тому, за позицією суду, відсутність такого листа саме в складі тендерної пропозиції є формальною помилкою з урахуванням надання такого листа безпосередньо замовнику.
Вказане рішення суду є спірним, і таким, з яким неможливо погодитись з огляду на те, що таке рішення фактично надає дозвіл учасникам не завантажувати будь-які документи до складу тендерної пропозиції, а надсилати прямо замовнику у приватному порядку. Такий підхід нівелює принципи прозорості та відкритості процедур закупівель.
Відповідно до ЄДРСР, ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 30.06.2020 за апеляційною скаргою Антимонопольного комітету відкрито апеляційне провадження на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва в порядку письмового провадження.
Отже, обидва оскаржувані рішення Колегії – правомірні, прийняті відповідно до норм закону та фактичних обставин, відповідають усталеній практиці Колегії.
Три рішення суду, якими визнано рішення Колегії неправомірними – є спірними та такими, з якими неможливо погодитись.
Всі три судові рішення оскаржуються Антимонопольним комітетом в апеляційному порядку.
На сьогодні, рішення про оскарження або неоскарження рішень суду а апеляційному порядку формується юридичним департаментом, однак представлення інтересів в суді здійснюється співробітниками департаменту оскарження рішень у сфері публічних закупівель.