Закупівельний FAQ. Нецінові критерії оцінки тендерних пропозицій. Що змінилось?
20.06.2020   //   230 Переглядів

Анна Сулима, фахівець з публічних закупівель платформи «Ліги антитрасту»

Відповідно до редакції Закону «Про публічні закупівлі», яка діяла до 19.04.2020, можливість встановлення замовниками нецінових критеріїв для оцінки тендерних пропозицій учасників була виключенням. Ст. 28 містила виключений перелік підстав, на яких замовник міг їх обрати – у разі здійснення закупівлі, яка має складний або спеціалізований характер (у тому числі консультаційних послуг, наукових досліджень, експериментів або розробок, дослідно-конструкторських робіт) та при цьому відсутності постійно діючого ринку. До нецінових критеріїв заборонялося відносити умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, експлуатаційні витрати, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів.

Виходячи із таких норм законодавства, практика Постійно діючої адміністративної Колегії Антимонопольного комітету була однозначною – замовник повинен обґрунтовано довести наявність двох зазначених вище підстав для обрання нецінових критеріїв оцінки. У більшості випадків Колегія зобов’язувала замовників вносити зміни до умов тендерних документацій та виключати нецінові критерії. Однак судова влада не так однозначно підтримувала позицію Колегії та ставала на сторону замовників у їх праві на складання умов тендерних документацій на власний розсуд.

Одним з таких прикладів є закупівля послуг лікувальних закладів.

Одеська КУ «Міська клінічна лікарня №1» (далі – Замовник) оголосила про проведення процедури закупівлі послуги хірургічних стаціонарних закладів.

Скаржник, ТОВ «Дім Медицини», оскаржив до Колегії встановлення замовником нецінових критеріїв оцінки пропозиції, а саме:

  • за можливості надання послуг пацієнту вагою не менше 240 кг – 30%;
  • за можливості надання послуг пацієнту вагою не менше 230 кг 15%;
  • за можливості надання послуг пацієнту вагою не менше 210 кг – 10%.

Скаржник обґрунтував свої вимоги тим, що Замовник не довів необхідність встановлення нецінових критеріїв оцінки пропозиції та не зазначив причини і підстави для їх застосування. Сам замовник жодних пояснень по суті скарги до Колегії не надав.

Колегія задовольнила скаргу та зобов’язала замовника внести зміни до тендерної документації з підстав того, що він не підтвердив, що є складний або спеціалізований характер предмету закупівлі, а також відсутність постійно діючого ринку.

Однак, за результатом оскарження замовником рішенням Колегії до Окружного адміністративного суду м. Києва, суд задовольнив позов, постановивши, що дана процедура закупівлі має складний або спеціалізований характер, тому Замовник мав право встановлювати додаткові критерії оцінки, крім ціни.

Шостий Апеляційний адміністративний суд також підтримав Замовника та відмовив у задоволенні апеляційної скарги АМКУ.

«Вишенькою на торті» стало рішення Касаційного адміністративного суду Верховного Суду, який взагалі відмовив Антимонопольному комітету у відкритті провадження за касаційною скаргою, оскільки встановив, що ця адміністративна справа є справою незначної складності.

Таке судове рішення є новим підходом у правозастосуванні в частині судового оскарження рішень Колегії АМКУ. Враховуючи відсутність у чинному законодавстві або в самому судовому рішенні критеріїв складності справи, перед скаржниками (будь-то АМКУ, бізнес або замовники) постане складне питання: як прописати касаційну скаргу так, щоб суд не відмовився її розглядати з цих підстав. Звичайно, це відкриває нові можливості до застосування дискреційного підходу «case by case», що є вдячним середовищем для корупції.

Із вступом у силу нової редакції Закону 19.04.2020 права замовників щодо встановлення додаткових критеріїв оцінки тендерних пропозицій, крім ціни, були значно розширені законодавцем. Замовник може застосовувати нецінові критерії в будь-якій процедурі закупівлі, незалежно від того, закуповує він поставку реактивних двигунів чи молока.

Можливий та виключний перелік критеріїв оцінки тендерних пропозицій викладено в ст. 29:

1) ціна; або

2) вартість життєвого циклу; або

3) ціна/вартість життєвого циклу разом з іншими критеріями оцінки, зокрема, такими як: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів, застосування заходів охорони навколишнього середовища та/або соціального захисту, які пов’язані із предметом закупівлі.

Тобто на сьогодні замовник не обмежений у виборі критеріїв лише ціною та не повинен обґрунтовувати свій вибір ані складністю процедури закупівлі, ані відсутністю постійно діючого ринку тощо.

З одного боку, таке нововведення є позитивним явищем, оскільки від тепер замовник може надати своєрідну перевагу тим учасникам, які не лише готові виконати роботи/послуги, поставити товари за найменшою ціною, але й зроблять це на вигідних для замовника умовах та з меншим впливом на довкілля. У свою чергу це може спонукати суб’єктів господарювання до модернізації їх підприємств та створення більш сприятливих умов для діяльності.

Однак не варто забувати і про можливі ризики встановлення додаткових критеріїв, такі як маніпуляції з боку недобросовісних замовників з метою недопущення участі одних компаній або надання переваг іншим. Або минулу практику їх застосування, коли задля отримання перемоги з дорожчою ціною учасники зазначали в складі своєї пропозиції строк поставки вугілля – 1 хвилина при неціновому критерії термін поставки, або термін гарантійного обслуговування – 50 років.

На сьогодні практика Колегії або суду щодо встановлення нецінових критеріїв оцінки тендерних пропозицій за новою редакцією Закону ще відсутня, та ми будемо уважно слідкувати за подальшим розвитком подій. Але ті тендери, які розпочаті за старою редакцію Закону, продовжують проходити за старими правилами, та, не дивлячись на свіжий судовий погляд на старі норми, складність, спеціалізованість та відсутність постійно діючого ринку, залишаються обов’язковими передумовами для обрання нецінових критеріїв.

Анна Сулима, вперше опубліковано у «Юридичній газеті»