Рішення тендерної Колегії АМКУ щодо дискримінаційних заточок по аналогічному досвіду: 100% по роботам, 85% по виконанню угоди
18.03.2020   //   277 Переглядів

Ім’я (найменування) суб’єкта оскарження: товариство з обмеженою відповідальністю «Шляхове будівництво «АЛЬТКОМ»(надалі – Скаржник, ТОВ «Шляхове будівництво «АЛЬТКОМ»)

Номер скарги: UA-2020-01-31-001529-c.a3

Дата та час подання скарги: 26.02.2020; 20:56

Найменування замовника: Служба автомобільних доріг у Житомирській області (надалі – Замовник)

Номер оголошення про проведення процедури закупівлі: UA-2020-01-31-001529-c

РІШЕННЯ  № 4773 -р/пк-пз від 12.03.2020

 

Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Колегія), розглянувши скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Шляхове будівництво «АЛЬТКОМ» від 26.02.2020 № UA-2020-01-31-001529-c.a3 (надалі – Скарга) щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі,

 

ВСТАНОВИЛА:

Надалі за текстом вказаного рішення терміни та визначення: – Закон України «Про публічні закупівлі» – Закон; – тендерна документація – Документація; – тендерна пропозиція – Пропозиція.

Скаржник повідомляє про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі, та просить, зокрема, зобов’язати Замовника внести зміни до тендерної документації.

Рішенням Колегії від 28.02.2020 № 3823-р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду.

На веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) був розміщений лист від 28.02.2020 № 20-29/02-2632-пз, згідно з яким Колегією було запропоновано Замовнику надати пояснення по суті Скарги.

Замовник засобами електронного зв’язку надав пояснення по суті Скарги.

У ході розгляду Скарги, інформації, одержаної за Скаргою, та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, встановлено наступне.

 

  1. Скаржник зазначає, що відповідно до пункту 5 розділу ІІІ Документації для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям учасник у складі Пропозиції надає документи, зазначені у додатках 3, 4, 5 Документації.

Відповідно до додатку 5 Документації учасник в складі Пропозиції повинен подати інформаційну довідку про наявність досвіду виконання аналогічного(их) договору(ів) за нижченаведеною формою.

Аналогічним буде вважатися договір на виконання робіт з будівництва, реконструкції, капітального ремонту на автомобільних дорогах загального користування державного значення, укладений протягом останніх 5-ти років від дати, що передує даті оголошення закупівлі. Учасник має надати документальне підтвердження досвіду виконання робіт з будівництва, реконструкції, капітального ремонту на автомобільних дорогах загального користування державного значення І, II чи III категорії одним договором або сумарно в обсязі 100 % від об’ємів основних робіт в натуральних величинах.

Скаржник зазначає, що встановивши вимогу щодо укладення аналогічного договору потягом останніх 5-ти років, Замовник суттєво обмежив можливість взяти участь у закупівлі потенційним учасникам, які мають аналогічні договори, укладені більше, ніж протягом 5-ти років від дати оголошення закупівлі, зокрема, за 6, 8 чи 10 років до дати оголошення.

Скаржник звертає увагу, що для підтвердження аналогічного досвіду встановлено велику кількість критеріїв до аналогічного договору, які стосуються не лише часу їх укладення, а й відсотку виконання, предмету договору, обсягів (об’ємів) виконання основних видів робіт і т.д.

Скаржник зазначає, що такі умови та вимоги призводять до того, що з усього багаторічного великого досвіду Скаржника, відповідати абсолютно усім вимогам одночасно не можуть усі договори, що позбавляє його можливості належним чином підготувати свою Пропозицію та прийняти участь у закупівлі.

Законодавством передбачено кваліфікаційний критерій, що може встановлюватися Замовником, – досвід виконання аналогічного договору (з документальним підтвердженням).

Документальним підтвердженням наявності досвіду виконання аналогічного договору, крім факту його укладення, є підписання сторонами акту (-ів) приймання-передачі, якими засвідчується, що роботи виконані виконавцем належним чином та прийняті замовником по договору без зауважень.

Скаржник зазначає, що вимоги Замовника в оскаржуваній закупівлі надати копію аналогічного договору та акт(-ти) приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в) і довідку (-ки) про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форми КБ-3) є цілком логічними і законними для встановлення відповідності учасників кваліфікаційному критерію «наявність досвіду виконання аналогічного договору».

При цьому, Закон не передбачає вимоги чи обмежень щодо дати або періоду укладення аналогічного договору, тим більше, не містить жодного орієнтиру на 5 річний термін до оголошення про проведення закупівлі.

Скаржник зазначає, що вимога Замовника про укладення аналогічного договору протягом останніх 5-ти років від дати, що передує даті оголошення закупівлі є необгрунтованою і дискримінаційною, а відтак незаконною.

За умови, що аналогічний договір з аналогічним предметом містить підтвердження належного виконання потенційним учасником усього обсягу або частини обсягу основних видів робіт (відповідно до вимоги Замовника), які було прийнято без зауважень замовником по аналогічному договору, неможливо установити та є абсолютно не зрозумілим і не законним те обмеження, що такий договір не відповідатиме вимогам Документації тільки з підстави його укладення більше, ніж за 5 років до дати оголошення закупівлі.

Скаржник зазначає, що має договір про закупівлю робіт №14-05-18 від 24.07.2018, предметом якого є «Реконструкція автомобільної дороги загального користування державного значення М-03 Київ-Харків-Довжанський (на м. Ростов-на-Дону) на ділянці км 197+000 – км 202, Полтавська область (додаткові обсяги робіт)», який відповідає критеріям, встановленим Замовником до аналогічного договору: виконаний на 100%, укладений у 2018 році, містить основні види робіт у частковому обсязі.

При цьому, Документація передбачає можливість підтвердити обсяги виконання основних видів робіт, як одним договором, так і сумарно кількома договорами. Скаржник зазначає, що для підтвердження обсягу виконання основних видів робіт, Скаржник має можливість надати ще один чи кілька аналогічних оговорів, але через дискримінаційний критерій щодо часу укладення договору, позбавлений можливості підготувати свою Пропозицію належним чином.

Скаржник зазначає, що у своєму арсеналі досвіду виконання аналогічних договорів має договір від 11.06.2012 №14-01-12 з предметом «Реконструкція автомобільної дороги Київ-Харків- Довжанський на ділянці км 197+000 -км 202+000», до якого було укладено додаткову угоду №20 від 19.04.2019, яка передбачає погодження ціни договору в обсязі 255 027 523, 71 грн та строк виконання до 31.12.2019.

Відповідно до актів приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в, Скаржник виконав у рамках зазначеного договору від 11.06.2012 №14-01-12 більшість видів робіт, які в оскаржуваній Документації визнані Замовником основними видами робіт.

З актів приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в вбачається, що усі роботи виконано Скаржником вчасно і якісно, без будь-яких зауважень, що свідчить про беззаперечну наявність у Скаржника досвіду виконання і аналогічного договору взагалі, і основних видів робіт.

Скаржник зазначає, що порушення його прав полягає у тому, що його аналогічний договір від 11.06.2012 №14-01-12, який відповідає іншим вимогам Документації, зокрема, щодо предмету договору та виконання основних видів робіт, не може бути ним надано для підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного договору тільки з тієї підстави, що його укладено за 8 років до дати оголошення закупівлі, а тому Скаржник не може підготувати Пропозицію, яка відповідала б оскаржуваній вимозі Документації.

Скаржник зазначає, що відповідно до додатку 5 Документації аналогічний договір має бути виконаний не менш, ніж на 85% від загальної ціни договору.

Скаржник зазначає, що обмеження щодо відсотку виконання аналогічного договору на рівні 85%, встановлені Замовником, значно обмежують конкуренцію та є незаконними, оскільки є абсолютно не обгрунтованими та дискримінаційними.

Скаржник зазначає, що документальним підтвердженням наявності досвіду виконання аналогічного договору, крім факту його укладення, є підписання сторонами акту (-ів) приймання-передачі, якими засвідчується, що роботи виконані виконавцем належним чином та прийняті замовником по договору без зауважень. Скаржник зазначає, що вимоги Замовника в оскаржуваній закупівлі надати копію аналогічного договору та акт(-ти) приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в) і довідку (-ки) про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форми КБ-3) є цілком логічними і законними для встановлення відповідності учасників кваліфікаційному критерію «наявність досвіду виконання аналогічного договору».

При цьому, Закон не передбачає вимоги чи обмежень щодо будь-якого відсотку виконання аналогічного договори, тим більше не містить жодного орієнтиру чи згадування саме про 85%. Скаржник зазначає що вимога Замовника про виконання аналогічного договору не менше, ніж на 85% від його ціни, є необгрунтованою і дискримінаційною, а відтак незаконною.

Замовником жодним чином не аргументовано встановлення обмеження щодо відсотку виконання договору, а відтак є не зрозумілим, чому потенційного учасника позбавлено можливості підтвердити досвід аналогічним договором, який з ти чи інших об’єктивних причин і підстав виконано менше, ніж на 85% від ціни договору.

Ціна договору є такою його характеристикою, яка не відображає конкретно наявність або відсутність досвіду виконання аналогічного договору. На ціну і суму виконання впливає багато факторів: можливість виконавця виконати послуги за меншу вартість (що і є метою проведення закупівлі з огляду на принцип максимальної економії), термін на який укладено договір, фінансування Замовника, плану використання бюджетних коштів, потреби у наданні конкретних послуг, що зумовлюється природними умовами і т.д.

Таким чином, підтвердження виконання Договору та наявності в учасника досвіду виконання аналогічних договорів с саме підписання сторонами договору Актів, якими надані послуги приймаються без зауважень. Сума виконання договору може бути пов’язана з строком, на який його укладено, погодними умовами, фінансуванням Замовника та інтими факторами.

Скаржник зазначає, що має договір від 15.11.2018 №53-Б, предметом якого є «Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-14…», ціна якого, відповідно до пункту 3.1 договору, становить 88 065 781,00 грн.

Разом з тим, відповідно до довідки про вартість виконаних робіт КБ-3 від 19.12.2019, загальна вартість виконаних робіт становить 71 603 143 грн, що становить 81% виконання від ціни договору, попри вимогу Замовника щодо 85%. Таким чином, умовами Договору від 15.11.2018 №53-Б передбачено, що бюджетні зобов’язання виникають у разі наявності та в межах бюджетних асигнувань, на що Скаржник не має ЖОДНОГО ВПЛИВУ, а відтак наявна ситуація, у якій по договору не може бути надано послуги/виконано роботи на усю ціну через відсутність бюджетних асигнувань, при тому, що роботи виконуються по договору якісно і своєчасно.

Скаржник зазначає, що саме Замовнику по договору від 15.11.2018 №53-Б належить право в односторонньому порядку змінити розмір бюджетних зобов’язань та зменшити обсяг і загальну вартість робіт по договору, а відтак виконання Скаржником аналогічного договору менше, ніж на 85% у даному випадку не може розглядатися як не підтвердження досвіду виконання аналогічного договору.

Скаржник звертає увагу, що по аналогічному договору від 15.11.2018 №53-Б відсоток виконання становить 81%, що лише на 4% менше за граничну межу, встановлену

Замовником, що свідчить про необ’єктивність та дискримінацій їсть даної вимоги, а також про необхідність внесення змін до Документації шляхом пониження вимоги щодо відсотку виконання договору.

Скаржник зазначає, що має ще один аналогічний договір про закупівлю робіт від 15.06.2017 №14-07-17.

Відповідно до додаткової угоди від 20.12.2018 № 13 до договору від 15.06.2017№14-07-17, ціна договору становить 705 342 898,11 грн.

Відповідно до довідки про вартість форми від 29.10.2019 №КБ-3, загальна вартість виконаних робіт становить 556 343 773 грн, що становить 78, 8% виконання.

Скаржник зазначає, що умовами договору від 15.06.2017 №14-07-17 передбачено, що бюджетні зобов’язання виникають у разі наявності та в межах бюджетних асигнувань, на що Скаржник не має ЖОДНОГО ВПЛИВУ, а відтак наявна ситуація, у якій по договору не може бути надано послуги/виконано роботи на усю ціну через відсутність бюджетних асигнувань, при тому, що роботи виконуються по договору якісно і своєчасно.

Скаржник зазначає, що саме Замовнику по договору від 15.06.2017 №14-07-17 належить право в зменшити обсяг і загальну вартість робіт по договору від 15.06.2017 №14-07-17, а відтак виконання Скаржником аналогічного договору менше, ніж на 85% у даному випадку не може розглядатися як не підтвердження досвіду виконання аналогічного договору.

Належність виконання Скаржником робіт за наведеним договором, а також їх види і обсяги підтверджується актами приймання виконаних робіт та відгуком від Служби автомобільних доріг у Полтавській області від 15.07.2019 №01-01/650, копії яких додаються.

Скаржник зазначає, що встановлений Замовником відсоток на рівні 85 є абсолютно необгрунтованим та безпідставним, та в даній конкретній закупівлі таким, що порушує права та законні інтереси Скаржника.

Скаржник зазначає, що наявна ситуація, за якої у потенційного учасника достатньо досвіду виконання аналогічних робіт і по видам, і по об’ємам робіт (для підтвердження чого є потреба у подачі кількох аналогічних договорів, що не забороняється умовами Документації), що свідчить про його спроможність виконати належним чином договір по оскаржуваній закупівлі та належним чином якісно надати послуги по ньому, однак подати такий договір у складі Пропозиції не має можливості через його невідповідність критерії щодо 85% виконання.

Замовник у своїх поясненнях по суті Скарги зазначає, що замовником визначений відсоток виконання аналогічного договору в розмірі 85% від загальної ціни договору виходячи з міркувань забезпечення можливості підрядної організації виконати весь комплекс робіт з реконструкції автомобільної дороги в межах технічного завдання згідно проектної документації та з дотриманням нормативних вимог (крім того, потрібно брати до уваги сезонність, терміновість та різноманітність робіт). Використаний критерій у розмірі 85% не може бути витлумаченим як дискримінаційний, оскільки не перевищує межу очікуваної вартості предмету закупівлі у розмірі 100% і стосується всіх учасників торгів без виключень.

Замовник зазначає, що встановлений відсоток та 5-річний критерій підтвердження виконання аналогічних договорів не може бути проблемним для стабільного працюючих спеціалізованих виконавців, які відповідально прийняли рішення про участь у даній закупівлі та готові разом з Замовником нести спільну відповідальність за забезпечення безпеки дорожнього руху на автомобільній дорозі державного значення Житомирської області Н-03 Житомир – Чернівці км 52+250 – км 58+000.

Замовник зазначає, що дана вимога забезпечить участь у тендері досвідчених організацій, що дозволить отримати належну якість та своєчасність виконання робіт. Відповідність учасника зазначеній вимозі Документації є ознакою компетентності та передумовою виконання в повному обсязі і своєчасно договірних зобов’язань учасником.

Замовник вважає, що саме відсутність відповідного досвіду та достатньої кваліфікації учасника з виконання аналогічних договорів впливає на строки виконання робіт, якість виконаних робіт або взагалі унеможливлює їх виконання. Як результат, це невиконання державного замовлення та неефективне використання бюджетних коштів.

Вимоги щодо підтвердження учасника кваліфікаційним критеріям не є дискримінаційними для стабільно працюючих учасників, які мають необхідний досвід та спроможні здійснити усі необхідні технічні та організаційні заходи для успішного досягнення результату, і які дають захист від недобросовісних учасників та створюють необхідні умови для якісного та професійного виконання робіт.

Рішення щодо включення даної вимоги до Документації є правомірним та не містить дискримінаційних вимог.

Замовник зазначає, що саме оскаржуване визначення поняття «аналогічний договір» надає Замовнику впевненість у тому, що переможець вищевказаної процедури закупівлі належним чином виконає державне замовлення шляхом якісного та своєчасного виконання робіт із чітким дотриманням технологічних процесів, встановлених державними стандартами України, що дозволить досягти поставленої Президентом України мети – створення мережі довговічних якісних автомобільних доріг, що забезпечують безпеку дорожнього руху та створюють передумови для успішного розвитку бізнесу.

Замовник зазначає, що жодної дискримінаційної вимоги в Документації не було встановлено Замовником, адже в ній передбачено:

– можливість надання учасником для підтвердження своєї кваліфікації будь-якої кількості аналогічних договорів з будь-якими замовниками, укладених протягом останніх 5-ти років від дати, що передує даті оголошення закупівлі (при чому, досвід виконання ключових видів робіт необхідно мати також протягом останніх 5-ти років – фактично з 30.01.2015 по 30.01.2020);

– вказані лише основні види робіт, визначені згідно технічного завдання.

Замовник зазначає, що виконання всього комплексу робіт за даною закупівлею потребує певного комплексу професійних знань та досвіду у виконанні лише ключових видів робіт та не може бути доручено некомпетентним учасникам без відповідної кваліфікації.

На переконання судових органів у кожному конкретному випадку Замовник самостійно визначає перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність визначеним кваліфікаційним критеріям, виходячи зі специфіки предмета закупівлі.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Документації Пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), та завантаження файлів, зокрема, з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, відповідно до пункту  розділу III Документації та згідно переліку документів, що викладені в додатках 3, 4, 5 Документації.

Відповідно до додатку 5 Документації учасник в складі Пропозиції повинен подати інформаційну довідку про наявність досвіду виконання аналогічного(их) договору(ів) за нижченаведеною формою.

Довідка має містити інформацію не менш ніж про один вказаний аналогічний договір із зазначенням контрагента (замовника) за договором, та його реквізитів, дати укладення та номеру договору, предмета договору, місцезнаходження об’єкта, категорію автомобільної дороги та інші дані згідно Таблиці.

Для підтвердження інформації, що зазначена у довідці, Учасник надає наступні документи:

– копiю(ї) аналогічного(их) договору(ів) з усіма додатками та невід’ємними частинами до договору;

– копію(ї) акта(-ів) приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в) та копію(ї) довiдки (-ок) про вapтicть виконаних будівельних робiт та витрати (форми КБ-3);

– копію(ї) позитивного(их) відгуку(ів) замовника(ів) (за наданим(-и) аналогічним(-) договором(-ами), у якому(-их) обов’язково має бути зазначено: дату його видачi, вихiдний номер, посилання на номер, дату та предмет укладеного договору, категорію автомобільної дороги, ціна договору, сума виконання договору, % виконання договору від загальної ціни договору, а також iнформацiю про якiсть виконаних робiт, дотримання термінів виконання, щодо відсутності з боку замовника претензій або судових позовів щодо невиконання або неналежного виконання умов договору. Зазначений відгук має бути виданий замовником не раніше дати оголошення закупівлі.

Креслення, специфікації, заповнені відомості обсягів робіт для підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного (-них) договору (-рів) надавати не обов’язково.

Надане документальне підтвердження має підтвердити Замовнику фактичну спроможність Учасника виконати з відповідною якістю обсяг робіт, визначений Замовником в тендерній документації.

Аналогічним буде вважатися договір на виконання робіт з будівництва, реконструкції, капітального ремонту на автомобільних дорогах загального користування державного значення, укладений протягом останніх 5-ти років від дати, що передує даті оголошення закупівлі. Учасник має надати документальне підтвердження досвіду виконання робіт з будівництва, реконструкції, капітального ремонту на автомобільних дорогах загального користування державного значення І, ІІ чи ІІІ категорії одним договором або сумарно в обсязі 100 % від об’ємів основних робіт в натуральних величинах.

Основними видами робіт є:

– фрезерування існуючого асфальтобетонного покриття 33 930 м2;

– земляні роботи 129 933 м3;

– основа із щебенево-піщаної суміші ЩПС-40, укріпленої цементом 56 520 м2

– влаштування нижніх шарів покриття з асфальтобетонної суміші 53 620 м2

– влаштування верхнього шару покриття з щебенево-мастикового асфальтобетону (ЩМА) 53 620 м2;

– влаштування огородження металевого оцинкованого бар’єрного типу 6 284 м.п.;

– нанесення розмітки 18 534 м.п.

Аналогічний договір має бути виконаний не менш, ніж на 85% від загальної ціни договору.

Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведених вище умов. За таких умов, взяти участь у процедурі закупівлі зможуть ті учасники, які мають досвід виконання аналогічного договору на виконання робіт з будівництва, реконструкції, капітального ремонту на автомобільних дорогах загального користування державного значення, укладений саме протягом останніх 5-ти років від дати, що передує даті оголошення закупівлі, а також мають досвід виконання аналогічного договору, що виконаний не менш, саме ніж на 85% від загальної ціни договору, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі Скаржника.

Статтею 3 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель. Згідно з частиною третьою статті 5 Закону замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників. Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не овинна містити вимог, які обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог у спосіб, наведений вище, порушують вимоги частини третьої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов’язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені статтею 3 Закону.

Виходячи з вищевикладеного, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

  1. Скаржник зазначає, що відповідно до додатку 5 Документації аналогічним буде вважатися договір на виконання робіт з будівництва, реконструкції, капітального ремонту на автомобільних дорогах загального користування державного значення, укладений протягом останніх 5-ти років від дати, що передує даті оголошення закупівлі.

Обмеження щодо предмету аналогічного договору, встановлені Замовником, значно обмежують конкуренцію та є незаконними, оскільки є абсолютно не обгрунтованими та дискримінаційними.

Таким чином, законодавством передбачено кваліфікаційний критерій, що може встановлюватися Замовником, – досвід виконання аналогічного договору (з документальним підтвердженням).

Скаржник зазначає, що безпосередньо самим Замовником у Документації (додаток 3) встановлено основні види робіт та обсяг їх виконання, наявність досвіду виконання яких має підтвердити Учасник: учасник має надати документальне підтвердження досвіду виконання робіт з будівництва, реконструкції, капітального ремонту на автомобільних дорогах загального користування державного значення І, II чи III категорії одним договором або сумарно в обсязі 100 % від об’ємів основних робіт в натуральних величинах.

Скаржник зазначає, що основним змістом і метою надання копії аналогічного договору та акту (-ів) приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в) і довідки (-ок) про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форми КБ-3) є підтвердження наявності досвіду виконання основних видів робіт, що передбачаються закупівлею (за переліком, визначеним Замовником) у відповідних обсягах, встановлених Замовником.

Скаржник зазначає, що при цьому, слід зазначити, що виконання видів робіт, визначених Замовником основними по даній закупівлі (у повному обсязі або частково), могло відбутися Учасником (і відбулося у ситуації Скаржника) в рамках договору на поточний середній ремонт, який Замовник не відніс до предмету «аналогічних договорів».

Скаржник зазначає, що має договори від 06.07.2017 № 27-Б, від 02.10.2017 №53-Б , від 05.09.2019 №406-19, предметом яких є «поточний середній ремонт». Скаржник зазначає, що відповідно до актів приймання виконаних робіт, Скаржником по вищезазначеним договорам виконуватися роботи, які визначені Замовником по оскаржуваній закупівлі основними.

На підтвердження наявності у Скаржника досвіду належного виконання основних видів робіт, додаються відгуки від замовників по вищезазначеним договорам, які містять перелік основних видів робіт та які обсяги, а також підтверджують їх якісне виконання Скаржником та прийняття у повному обсязі Замовником, зокрема:

– відгук Служби автомобільних доріг у Миколаївській області від 15.11.2019 №2551 /01 -17 по договору від 06.07.2017 №27-Б;

– відгук Служби автомобільних доріг у Миколаївській області від 15.11.2019 №2552/01-17 по договору від 02.10.2017 №53-Б;

– відгук Служби автомобільних доріг у Запорізькій області від 30.01.2019 №11/180 по договору від 05.09.2019 №406-19.

Скаржник зазначає, що вищезазначені відгуки містять підтвердження якісного виконання Скаржником основних видів робіт, їх прийняття Замовниками та відсутності жодних претензій, що засвідчується і актами приймання виконаних робіт, копії яких додаються.

Скаржник зазначає, що таким чином, засвідчується, що Скаржник має позитивний досвід належного виконання основних видів робіт без жодних зауважень щодо якості чи термінів, або інших нарікань зі сторони Замовника по договорам з поточного середнього ремонту. Однак, предметом вищезазначених договорів є саме поточний середній ремонт, який відсутній у переліку предметів аналогічних договорів, передбаченому Замовником у Документації.

Скаржник звертає увагу, щодо процесу виконання таких робіт, матеріалів, якості і часу виконання абсолютно нічим не відрізняються від виконання цих же видів робіт в рамках договорів з предметом будівництва, реконструкції, капітального ремонту на автомобільних дорогах.

Скаржник зазначає, що має позитивний досвід якісного та належного виконання основних видів робіт по вищезазначеним договорам з поточного середнього ремонту, однак дискримінаційно та незаконно позбавлений можливості їх використати для підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного договору сукупно з іншими договорами з тієї підстави, що предмет такого договору не відповідає обмежуючим вимогам Документації щодо предмету аналогічного договору.

 

Замовник у своїх поясненнях по суті Скарги зазначає, що вимога стосовно досвіду виконання робіт при реконструкції автомобільної дороги виключно роботами з будівництва, реконструкції, капітального ремонту є правомірною та обґрунтованою, а саме – реконструкція – перебудова введеного в експлуатацію в установленому порядку об’єкта будівництва, що передбачає зміну його геометричних розмірів та/або функціонального призначення, внаслідок чого відбувається зміна основних техніко – економічних показників (кількість продукції, потужність тощо), забезпечується удосконалення виробництва, підвищення його техніко-економічного рівня та якості продукції, що виготовляється, поліпшення умов експлуатації та якості послуг.

Реконструкція передбачає повне або часткове збереження елементів несучих і огороджувальних конструкцій та призупинення на час виконання робіт експлуатації об’єкта в цілому або його частин (за умови їх автономності).

Своїм листом Міністерство регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 08.08.2012 №7/17-12928 «Щодо віднесення окремих об’єктів соціальної сфери до об’єктів реконструкції та капітального ремонту» роз’яснює, що у разі коли планується зміна геометричних параметрів об’єкта, такі роботи слід кваліфікувати як реконструкцію. Особливо це стосується збільшення геометричних розмірів об’єкта у плані, що може впливати на прилеглі території та об’єкти. За таких умов замовник робіт з реконструкції повинен отримати у встановленому порядку містобудівні умови та обмеження.

Реконструкція дороги – перебудова існуючої автомобільної дороги, пов’язана із підвищенням її техніко-економічного рівня та пропускної спроможності шляхом зміни її основних технічних параметрів. У результаті реконструкції дороги її категорія обов’язково підвищується (крім доріг І категорії, де І-б переводиться в І-а або збільшується кількість смуг руху).

Поточний середній ремонт (згідно з ГБН Г.1-218-182) – це відновлення необхідних транспортно-експлуатаційних показників проїзної частини (рівності та шорсткості покриттів шляхом влаштування поверхневих обробок, тонкошарових покриттів або інших шарів зносу), виправлення незначних пошкоджень окремих елементів автомобільної дороги (земляного полотна, укосів виїмок та насипів, водовідведення, штучних споруд та інших) і доведення елементів облаштування до нормативних вимог.

Поточний середній ремонт виконується комплексно, відповідно до проектно-кошторисної або кошторисної документації, яка складається на підставі дефектного акту або матеріалів інженерних вишукувань чи обстежень та затверджується замовником.

Перелік робіт з поточного ремонту визначається з дотриманням вимог класифікації відповідно до 6.3 ГБН Г.1-218-182.

Замовник зазначає, що виходячи із вищевикладеного, порівнювати обсяги робіт, складність та масштабність їх виконання при реконструкції автомобільної дороги, з незначними роботами, які виконуються при виконанні поточного ремонту немає сенсу.

Для успішного проведення реконструкції автомобільної дороги, враховуючи складність виконання робіт, необхідний попередній досвід та кваліфікація.

Замовник зазначає, що в даному випадку вимога замовника щодо кваліфікації учасника, підтвердження досвіду виконання робіт договорами з предметом «будівництво, реконструкція, капітальний ремонт» не є дискримінаційною, та не порушує принцип недискримінації та добросовісної конкуренції серед учасників.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Відповідно до пункту 4.1 розділу І Документації назва предмета закупівлі – ДСТУ Б Д.1.1-1:2013. Реконструкція автомобільної дороги загального користування державного значення Н-03 Житомир – Чернівці на ділянці км 52+250 – км 58+000, Житомирська область (45233000-9. Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг).

Відповідно до додатку 5 Документації аналогічним буде вважатися договір на виконання робіт з будівництва, реконструкції, капітального ремонту на автомобільних дорогах загального користування державного значення, укладений протягом останніх 5-ти років від дати, що передує даті оголошення закупівлі. Учасник має надати документальне підтвердження досвіду виконання робіт з будівництва, реконструкції, капітального емонту на автомобільних дорогах загального користування державного значення І, ІІ чи ІІІ категорії одним договором або сумарно в обсязі 100 % від об’ємів основних робіт в натуральних величинах.

Основними видами робіт є:

– фрезерування існуючого асфальтобетонного покриття 33 930 м2;

– земляні роботи 129 933 м3;

– основа із щебенево-піщаної суміші ЩПС-40, укріпленої цементом 56 520 м2

– влаштування нижніх шарів покриття з асфальтобетонної суміші 53 620 м2

– влаштування верхнього шару покриття з щебенево-мастикового асфальтобетону (ЩМА) 53 620 м2;

– влаштування огородження металевого оцинкованого бар’єрного типу 6 284 м.п.;

– нанесення розмітки 18 534 м.п.

 

Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведених ище умов. За таких умов, взяти участь у процедурі закупівлі зможуть ті учасники, які мають досвід виконання аналогічного договору на виконання робіт з будівництва, реконструкції, капітального ремонту на автомобільних дорогах загального користування державного значення, укладений протягом останніх 5-ти років від дати, що передує даті оголошення закупівлі, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі Скаржника.

Статтею 3 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.

Згідно з частиною третьою статті 5 Закону замовник не можевстановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.  Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, які обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог у спосіб, наведений вище, порушують вимоги частини третьої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов’язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені статтею 3 Закону.

Виходячи з вищевикладеного, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

  1. Скаржник зазначає, що Замовник вимагає надання акту(-тів) приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в) та довідки (-ок) про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форми КБ-3) до аналогічного договору. При цьому, акти до аналогічних договорів, які наявні у Скаржника налічують більше 150 штук обсягом 5-15 сторінок за одним тільки договором, а Скаржник планує підтвердити обсяг основних робіт більше, аніж одним договором, що значно ускладнює і унеможливлює підготовку Пропозиції Скаржника належним чином через величезний обсяг документів та обмеженість у часі.

Скаржник звертає увагу, що така вимога надавати усі акти є необгрунтованою та безпідставною, оскільки наявність досвіду і обсягу виконання основних видів робіт по аналогічним договорам можливо шляхом надання вибірки (добірки) окремих актів по аналогічним договорам, які містять у собі підтвердження виконання саме робіт, які Замовник визначив основними, без надання незліченної кількості інших актів, які не містять основних видів робіт. При цьому, належність виконання аналогічного договору загалом підтверджується додатково відгуком від замовника по аналогічному договору, а вартість виконаних робіт підтверджується довідкою про вартість.

Замовник зазначає, що для підтвердження кваліфікаційному критерію «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору» згідно вимог Документації (зі змінами від 28.02.2020 року, протокол №42), Учасник в складі Пропозиції повинен подати інформаційну довідку про наявність досвіду виконання аналогічного(их) договору(ів) за наведеною формою.

Довідка має містити інформацію не менш ніж про один вказаний аналогічний договір із зазначенням контрагента (замовника) за договором, та його реквізитів, дати укладення та номеру договору, предмета договору, місцезнаходження об’єкта, категорію автомобільної дороги та інші дані згідно Таблиці.

Для підтвердження інформації, що зазначена у довідці, учасник надає наступні документи:

– копiю(ї) аналогічного(их) договору(ів) з усіма додатками та невід’ємними частинами до договору;

– копію(ї) акта(-ів) приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в) та

копію(ї) довiдки (-ок) про вapтicть виконаних будівельних робiт та витрати (форми КБ-3).

Замовник зазначає, що Документація не містить окремих вимог щодо необхідності надання всіх актів за формою КБ-2в до договору. Необхідно надати копію(ї) акта(-ів) приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в) по тих договорах і обсягах робіт (згідно основних видів робіт, визначених Замовником), які зазначено в Таблиці «Інформація про виконання аналогічного(их) договору(ів)». Тому твердження Скаржника в цій частині є необгрунтованим та безпідставним.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Відповідно до додатку 5 Документації учасник в складі Пропозиції повинен подати інформаційну довідку про наявність досвіду виконання аналогічного(их) договору(ів) за нижченаведеною формою.

Для підтвердження інформації, що зазначена у довідці, учасник надає наступні документи:

– копiю(ї) аналогічного(их) договору(ів) з усіма додатками та невід’ємними частинами до договору;

– акт(-ти) приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в) та довiдка (-ки) про вapтicть виконаних будівельних робiт та витрати (форми КБ-3);

– копію(ї) акта(-ів) приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в) та копію(ї) довiдки (-ок) про вapтicть виконаних будівельних робiт та витрати (форми КБ-3);

– копію(ї) позитивного(их) відгуку(ів) замовника(ів) (за наданим(-и) аналогічним(- и) договором(-ами), у якому(-их) обов’язково має бути зазначено: дату його видачi, вихiдний номер, посилання на номер, дату та предмет укладеного договору, категорію автомобільної дороги, ціна договору, сума виконання договору, % виконання договору від загальної ціни договору, а також iнформацiю про якiсть виконаних робiт, дотримання термінів виконання, щодо відсутності з боку замовника претензій або судових позовів щодо невиконання або неналежного виконання умов договору. Зазначений відгук має бути виданий замовником не раніше дати оголошення закупівлі.

Креслення, специфікації, заповнені відомості обсягів робіт для підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного (-них) договору (-рів) надавати не обов’язково.

Надане документальне підтвердження має підтвердити Замовнику фактичну спроможність учасника виконати з відповідною якістю обсяг робіт, визначений Замовником в Документації.

Документація не містить окремих вимог щодо необхідності надання всіх актів за формою КБ-2в до договору.

Скаржник не довів та документально не підтвердив необхідність внесення змін до Документації в цій частині, а також документально не підтвердив неможливість виконання вказаної умови Документації та не довів, яким чином наведена вище умова Документації порушує права та законні інтереси Скаржника, пов’язані з участю у Процедурі закупівлі, у зв’язку з чим відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.

 

  1. Скаржник зазначає, що відповідно до додатку 5 Документації учасник має надати документальне підтвердження досвіду виконання робіт з будівництва, реконструкції, капітального ремонту на автомобільних дорогах загального користування державного значення/, II чи III категорії одним договором або сумарно в обсязі 100 % від об’ємів основних робіт в натуральних величинах. Основними видами робіт є, зокрема, основа із щебенево-піщаної суміші ЩПС-40, укріпленої до марки матеріалу ММ-20.

Скаржник зазначає, що Замовник обмежив підтвердження досвіду виконання робіт «основа із щебенево- піщаної суміші ЩПС-40» виключено «укріпленої до марки матеріалу ММ-20». позбавивши Скаржника можливості підвередити досвід маркою матеріалу ММ-40, ММ-60, процес та технологія використання яких абсолютно нічим не відрізняється від марки матеріалу ММ-20, а відтак вищезазначена умова є незаконно дискримінаційною по відношенню до Скаржника, внаслідок чого підлягає зміні.

Дана вимога Замовника є необгрунтованою та безпідставною, оскільки не зрозуміло, чому на підтвердження робіт з влаштування основи із щебенево-піщаної суміші ЩПС-40, укріпленої до марки матеріалу ММ-20 необхідний лише досвід роботи саме з сумішшю ММ-20, а не розширено на інші марки укріпленого матеріалу.

Технологія під час влаштування основ з кам’яних матеріалів укріплених цементом не відрізняється в залежності від марки матеріалу.

Скаржник зазначає, що має досвід виконання робіт з влаштування основи із щебенево- піщаної суміші укріпленої цементом марки М-60, що є аналогічним атеріалом, але через дискримінаційні вимоги Замовника не має можливості брати участь у закупівлі та підтвердити такий досвід.

Скаржник зазначає, що саме ж технічне завдання (додаток 9 Документації) містить наступний коментар: «У разі, коли в описі технічного завдання предмета закупівлі містяться посилання на конкретні торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника, то разом з цим враховувати вираз «або еквівалент».

Скаржник зазначає, що при виконанні робіт по оскаржуваній закупівлі чітко та законно передбачається застосування еквіваленту щодо марки, у тому числі це стосується і щодо «укріплення до марки матеріалу ММ-20».

Вимоги Документації щодо підтвердження досвіду виконання окремих робіт містять дискримінаційне обмежуюче посилання виключно на марку матеріалу ММ-20, без можливості демонстрування досвіду по роботі з альтернативною маркою, зокрема, ММ-40, ММ-60.

Скаржник зазначає, що, що обмеження по виконанню всіх необхідних робіт без можливості заміни на аналоги є дискримінаційними, що обмежують конкуренцію під час даної закупівлі та необгрунтовано застосовані Замовником в Документації.

Скаржник зазначає, що вищеописана вимога Документації у зазначеній редакції порушує права Скаржника та обмежує його право на участь у закупівлі, оскільки забороняє підтвердити досвід виконання робіт по влаштуванню «основи із щебенево-піщаної суміші ЩПС-40, укріпленої до марки матеріалу ММ- 40 чи ММ-60», який у нього наявний.

Замовник у своїх поясненнях по суті Скарги зазначає, що Замовником 28.02.2020 року було внесено зміни до Документації на закупівлю робіт ДСТУ Б Д.1.1-1:2013. Реконструкція автомобільної дороги загального користування державного значення Н-03 Житомир – Чернівці на ділянці км 52+250 – км 58+000, Житомирська область (45233000-9. Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг), в частині підтвердження досвіду виконання аналогічного договору.

Згідно додатку 5 Документації аналогічним буде вважатися договір на виконання робіт з будівництва, реконструкції, капітального ремонту на автомобільних дорогах загального користування державного значення, укладений протягом останніх 5-ти років від дати, що передує даті оголошення закупівлі. Учасник має надати документальне ідтвердження досвіду виконання робіт з будівництва, реконструкції, капітального ремонту на автомобільних дорогах загального користування державного значення І, ІІ чи ІІІ категорії одним договором або сумарно в обсязі 100 % від об’ємів основних робіт в натуральних величинах. Основними видами робіт є:

1) фрезерування існуючого асфальтобетонного покриття – 33 930 м2

2) земляні роботи – 129 933 м3

3) основа із щебенево-піщаної суміші ЩПС-40, укріпленої цементом – 56 520 м2

4) влаштування нижніх шарів покриття з асфальтобетонної суміші – 53 620 м2

5) влаштування верхнього шару покриття з  щебенево-мастикового асфальтобетону (ЩМА) – 53 620 м2

6) влаштування огородження металевого оцинкованого бар’єрного типу – 6 284 м.п.

7) нанесення розмітки – 18 534 м.п.

Аналогічний договір має бути виконаний не менш, ніж на 85% від загальної ціни договору.

Замовник зазначає, що з урахуванням всіх змін до Документації вимоги щодо досвіду виконання аналогічного договору включають в себе 7 ключових видів робіт, що розширює коло потенційних учасників та дає можливість більшій кількості учасників подати свої Пропозиції щодо закупівлі робіт ДСТУ Б Д.1.1-1:2013. Реконструкція автомобільної дороги загального користування державного значення Н-03 Житомир – Чернівці на ділянці км 52+250 – км 58+000, Житомирська область (45233000-9. Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг).

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Відповідно до додатку 5 Документації аналогічним буде вважатися договір на виконання робіт з будівництва, реконструкції, капітального ремонту на автомобільних дорогах загального користування державного значення, укладений протягом останніх 5-ти років від дати, що передує даті оголошення закупівлі. Учасник має надати документальне підтвердження досвіду виконання робіт з будівництва, реконструкції, капітального ремонту на автомобільних дорогах загального користування державного значення І, ІІ чи ІІІ категорії одним договором або сумарно в обсязі 100 % від об’ємів основних робіт в натуральних величинах.

Основними видами робіт є:

1) фрезерування існуючого асфальтобетонного покриття – 33 930 м2

2) земляні роботи – 186 940 м3

2) земляні роботи – 129 933 м3

3) основа із щебенево-піщаної суміші ЩПС-40, укріпленої до марки матеріалу ММ-20 – 56 520 м2

3) основа із щебенево-піщаної суміші ЩПС-40, укріпленої цементом – 56 520 м2

4) влаштування нижніх шарів покриття з асфальтобетонної суміші – 53 620 м2

5) влаштування верхнього шару покриття з щебенево-мастикового асфальтобетону (ЩМА) – 53 620 м2

6) влаштування огородження металевого оцинкованого бар’єрного типу – 6 284 м.п.

7) нанесення розмітки – 18 534 м.п.

8) влаштування огородження металевого перильного типу – 3 167 м.п.

9) нанесення розмітки холодним пластиком -11 549 м.п.

10) нанесення розмітки полімерною стрічкою – 6 985 м.п.

11) влаштування шумових смуг – 375 м.

Аналогічний договір має бути виконаний не менш, ніж на 85% від загальної ціни договору.

Згідно з наведеною на веб-порталі Уповноваженого органу інформацією Замовник вніс до Документації зміни, які були оприлюднені на веб-порталі Уповноваженого органу 28.02.2020, зокрема видалено вимогу щодо основи із щебенево-піщаної суміші ЩПС-40, укріпленої до марки матеріалу ММ-20.

Скаржник на засіданні Колегії, що відбулося 12.03.2020 погодився зі змінами.

Враховуючи наведене, Замовник усунув порушення, наведені у Скарзі в цій частині.

Відповідно до частини четвертої статті 18 Закону орган оскарження залишає скаргу без розгляду в разі, зокрема, якщо замовником відповідно до цього Закону усунено порушення, зазначені в скарзі.

Відповідно до частини п’ятої статті 18 Закону орган оскарження приймає рішення про припинення розгляду скарги в разі, зокрема, якщо обставини, зазначені в абзацах другому – п’ятому частини четвертої цієї статті, установлені органом оскарження після прийняття скарги до розгляду.

Таким чином, Колегія припиняє розгляд Скарги в цій частині.

Разом з тим, враховуючи інформацію, викладену в мотивувальній частині цього рішення, Колегією встановлено, що під час проведення Процедури закупівлі Замовник допустив порушення, які на момент прийняття Колегією цього рішення можна виправити шляхом внесення відповідних змін до Документації.

Відповідно до частини дев’ятої статті 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну окументацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Враховуючи наведене в мотивувальній частині цього рішення, права та законні інтереси Скаржника можуть бути захищені шляхом зобов’язання Замовника внести відповідні зміни до Документації з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, виходячи з положень частини десятої статті 18 Закону.

Наведені вище обставини свідчать про наявність підстав для задоволення Скарги частково.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 8 та 18 Закону України «Про публічні закупівлі», Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель

ПОСТАНОВИЛА:

Зобов’язати Службу автомобільних доріг у Житомирській області внести зміни до тендерної документації на закупівлю – «ДК 021:2015: 45233000-9 — Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2020-01-31-001529-c, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення.

Рішення може бути оскаржене до суду у встановлений Законом строк.

 

Голова Колегії Д. ЧЕРЕДНІЧЕНКО

Члени Колегії М. ПРОЦИШЕН, І. КОПАЙГОРА