Зміна практики Тендерної колегії АМКУ (частина перша)
29.08.2019   //   1676 Переглядів

Автор публікації – колишня держуповноважена АМКУ Агія Загребельська.

Розпочате Президентом України перезавантаження Антимонопольного комітету з метою відновлення довіри українців до органу, перш за все відобразилось на кадрових питання у відомстві. За наслідком низки звільнень та призначень змінився склад Постійно діючої адміністративної колегії АМКУ з розгляду скарг у сфері публічних закупівель.

Зміни кадрового складу потягнули за собою зміну підходів та практики органу оскарження. По окремим ситуаціям вони змінювались на протилежні та знов у зворотній бік. І не один раз за останній місяць. Зазначене зменшує передбачуваність рішень колегії для бізнесу та замовника, що було «візитною карткою» колегії АМКУ всі ці роки. Як наслідок відсутність передбачуваності підходів та різне правозастосування в однакових ситуаціях створює площину для корупційних зловживань та призводить до витрачання зайвих коштів бізнесом та замовниками на балансування в умовах невідомості.

Для зменшення негативних наслідків АМКУ мав би опублікувати позиції, що зазнали зміни. Це дозволило б учасникам закупівельного процесу оперативно вивчити нові підходи, перебудувати свої процеси з їх урахуванням, а також розвіяло б припущення щодо корупційної складової в причинах прийняття протилежних рішень колегії по однаковим кейсам.

Враховуючи те, що останнього не було зроблено, та доки АМКУ не взяв на себе виконання цієї функції, запровадила у себе на сторінці у мережі Фейсбук рубрику #будні_колегії, в якій весь цей час інформувала вас про зміни в підходах колегії по розгляду скарг. Однак, останніх вже накопичилось настільки багато, що вирішила зібрати їх в один блог для зручності вашого користування.

Нижче ви можете ознайомитись зі всіма виявленими мною з липня 2019 року змінами/нововведеннями у підходах колегії, що відрізняються від практики попередніх років. Якщо вам відомо про випадки, які не були описані мною тут, направляйте мені інформацію в повідомленнях у мережі Фейсбук.

Кваліфікаційні критерії

Наявність працівників відповідної кваліфікації, що мають необхідні знання та досвід.

Раніше Колегія роками вважала, що якщо документацію вимагалось, щоб в учасника були працівникИ – це означало, що учасник повинен мати не менше двох працівників. Наприклад, https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-04-06-001098-a.

З 19.08.2019 позиція змінилась:

Якщо документацію вимагається, щоб в учасника були працівникИ – це означає, що учасник може мати одного працівника та це не буде порушенням вимог документації. https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-06-25-000590-b

Аналогічна практика існує на сьогодні щодо договорів: якщо в документації зазначено договорИ – це мінімум два. Будемо спостерігати, чи зміниться практика щодо договорів також, чи зміни торкнулись тільки працівників.

Досвід виконання аналогічних договорів.

07.08.2019 колегією було прийнято рішення, що договори щодо поточного середнього ремонту доріг не є аналогічними капітальному: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-06-10-002617-b

До цього існувала протилежна практика: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-04-03-001779-b

Наявність обладнання та матеріально-технічної бази.

Тендерною документацію вимагалось надати лист від орендодавця техніки з підтвердженням дійсності договору на весь період виконання робіт.

06.08.2019 відсутність такого листа по окремим позиціям техніки колегія визнала невідповідністю тендерної пропозиції вимогам тендерної документації та правомірною підставою для відхилення. При цьому вимогами документації не передбачалось необхідності надання листа на кожну орендовану позицію техніки, зазначену в довідці. https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-06-05-002789-b

До цього колегія дотримувалась наступного підходу в аналогічних ситуаціях:

«Разом з цим, Документація не містить умов щодо надання технічних паспортів на кожне найменування обладнання та матеріально-технічної бази, зазначене у довідці. Враховуючи наведене, Скаржник не порушив умови Документації в цій частині, отже його Пропозиція була неправомірно відхилена із зазначеної вище підстави». https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-01-30-000145-c

Інші документи

Відомості з ЄДРПОУ та довідка з ЄДР.

Тепер якщо замовник вимагає відомості з ЄДРПОУ (Держстат), то можна надавати довідку з ЄДР (Мін‘юст). За останнім рішенням колегії, це не буде порушенням умов документації та не потягне за собою відхилення тендерної пропозиції. https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-05-13-001555-c

До цього підхід колегії був протилежним та на сайті самого АМКУ ще кілька років тому було опубліковано роз’яснення з цього приводу для бізнесу та замовників: http://www.amc.gov.ua/amku/control/main/uk/publish/article/109443

Процедури, в яких було застосовано протилежний підхід: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-04-17-001817-a https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-01-10-000179-a https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-03-11-000093-c https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-07-12-001024-b

Формальні помилки

Оригінали/копії.

За три дні з цього питання практика колегії змінилась двічі та поки не до кінця зрозуміло, яка практика буде визначальною в найближчому майбутньому.

Раніше, якщо вимагався оригінал документа, а було надано копію – це кваліфікувалось колегією як порушення та підстава для дискваліфікації учасника з тендеру. https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-01-30-004607-b

З 13 серпня 2019 року надання копії замість оригіналу, якщо вимагався саме оригінал, кваліфікувалось колегією як формальна помилка, яка не може бути підставою для відхилення пропозиції. https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-05-24-003344-a

З 16 серпня 2019 року надання копії замість оригіналу знов кваліфікується колегією як порушення та підстава для дискваліфікації учасника з тендеру. https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-06-13-000202-c

Ненадання документа, що вимагався тендерною документацією.

Приклад 1.

Тендерною документацію вимагалось надати лист від орендодавця техніки з підтвердженням дійсності договору на весь період виконання робіт.

19.07.2019 колегія визнала відсутність цього листа у відхиленого скаржника по окремим позиціям техніки формальною помилкою: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-05-27-001274-b

06.08.2019 по скарзі іншого відхиленого цим же замовником учасника, колегія визнала це невідповідністю тендерної пропозиції вимогам тендерної документації та правомірною підставою для відхилення: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-06-05-002789-b

Приклад 2.

Рішенням від 31.07.2019 колегією було визначено ненадання в складі тендерної пропозиції гарантійних листів щодо строку, протягом якого остання вважається дійсною, формальною помилкою, що не може бути підставою для відхилення пропозиції учасника: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-06-07-000488-a

До цього практика колегії в подібних ситуаціях була протилежною. Наприклад, рішенням від 18.10.2018 в аналогічній ситуації відсутність гарантійного листа щодо строку була розцінена колегією як невідповідність та підстава для відхилення: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-08-28-000772-c

Відсутність інформації, що вимагалась тендерною документацією.

Рішенням від серпня 2019 року, колегія визнала формальною помилкою відсутність у довідці інформації про тип (марку) обладнання з підстав того, що замовник не довів, що оформлення пропозиції у такий спосіб впливає на її зміст. https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-05-21-002343-a

До цього, наприклад, в рішенні колегії від червня 2018 року, відсутність у довідці інформації стосовно марок окремих позицій устаткування колегією визнавалось невідповідністю пропозиції вимогам документації. https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-05-02-000032-c

Зазначення в довідці в довільній формі щодо банкрутства інформації, що відносно учасника відкрито ліквідаційну процедуру.

Рішенням від 06.08.2019 колегією було визнано, що учасник не порушив умови документації, зазначивши в довідці, що стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура.

Обґрунтоване таке рішення було тим, що документація не містить окремих вимог до порядку оформлення вищевказаної довідки.  https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-05-27-000642-c

Раніше практика колегії була іншою. Наприклад рішенням від 05.11.2018 в аналогічній ситуації колегія прийшла до висновку, що пропозиція учасника не відповідала вимогам тендерної документації в цій частині. https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-08-10-001518-c https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-06-06-001008-a

Обґрунтування порушених прав учасника процедури закупівлі в скарзі

В серпні 2019 року з’явилась нова практика з цього приводу – колегія припинила розгляд скарги компанії, що не завантажила більшу частину документів, які вимагались ТД.

В складі ТП скаржник завантажив:

  • документи на підтвердження повноважень на підпис пропозиції;
  • довідку щодо відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі;
  • виписку є Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Питання щодо подання самої цінової пропозиції, судячи з рішення, колегією не з‘ясовувалось. Розкриття тендерних пропозицій не відбулось.

Скаржник оскаржував рішення замовника про допущення тендерних пропозицій конкурентів до аукціону.

Позиція колегії була наступною:

Скаржник не довів та документально не підтвердив, що ним було подано документи, що передбачені умовами документації саме у складі пропозиції до кінцевого строку подання пропозицій на веб-порталі Уповноваженого органу.

З урахуванням інформації, одержаної за скаргою, та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, та враховуючи визначення термінів “тендерна пропозиція”, “учасник” та “суб’єкт господарювання” в Законі, скарга не містить, зокрема, обґрунтування наявності порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси скаржника, пов’язаних з участю у процедурі закупівлі.

Розгляд скарги було припинено.

Раніше колегією приймались такі рішення. Однак лише у тих випадках, коли скаржник не подавав жодного документа тендерної пропозиції, що дозволяло трактувати такий факт як неподання скаржником своєї тендерної пропозиції на закупівлю, а значить жодні права скаржника, пов’язані з участю в закупівлі, не можуть бути порушені.

Новий підхід колегії викликає низку запитань, на які поки відповідей немає. А саме:

Який відсоток документів, що вимагались документацією, повинен бути в складі тендерної пропозиції, щоб колегія не припинила розгляд?

Припинення чи не припинення розгляду залежить від кількості документів чи їх змісту?

А якщо будуть завантажені всі документи, але всі не будуть відповідати вимогам тендерної пропозиції?

А якщо буде завантажена тільки кваліфікаційна частина, яке рішення буде прийнято?

——————

Найближчим часом у другій частині огляду останніх змін в практиці колегії чекайте на нову інформацію та приклади щодо запровадження тендерною колегією нових підходів. І звичайно хотілось би, щоб наступні огляди щодо зміни практики ми вже читали на сайті АМКУ підготовлені самим Комітетом.

Агія Загребельська