Верховний суд відродив корупційну схему забудовників
04.03.2019   //   3771 Переглядів

Рішення трьох суддів дозволить забудувати висотками історичні ареали всіх українських міст. Додано коментар Верховного Суду.

Верховний суд прийшов до висновку, що основним джерелом права в Україні є не закон, а методичні рекомендації. Звучить, розуміємо – кумедно. Сумними є лише наслідки: цей виверт «юридичної думки» дозволяє безкарну забудову історичних ареалів через корупційну схему погодження з Міністерством культури.

«Наші Гроші» вже писали про корупційну схему погодження ІМО, яка чудово пережила втечу Януковича, лише змінивши вигодонабувачів, та мала остаточно померти з 1 січня цього року.

Нагадаємо її суть одним абзацом. Якщо закон забороняв будувати в конкретному місці висотку, то забудовник погоджував у Міністерстві культури папір під назвою «історико-містобудівні обґрунтування» (ІМО), де було написано, як правило, таке: «хоча висотку тут будувати не можна, але візуально, нам здається, вона не дуже буде псувати вигляд міста».

Юридично цей папір був нікчемним. Оскільки його офіційний статус встановлювали «Методичні рекомендації міністерства», а це в порівнянні з законом – саме дно правової ієрархії. Але, оскільки місцеві органи влади були і в темі, і в долі – то вони не тільки не зупиняли хаосу, а й підігрували виконавцям, видаючи свої вердикти на зразок: «за законом будувати не можна, тому – як скаже Мінкульт, так і буде».

Ще зовсім недавно, здавалось, що ця корупційна схема зійде нанівець. Занадто багато політичних гравців ополчилось проти неї: від Кабміну до Офісу ефективного регулювання (тобто міжнародних донорів).

Як би не так. Свій голос подав «реформований Верховний суд», який на прикладі одного кейсу показав: 1. ІМО може бути вищим від Закону; 2. Отримати корупційне ІМО тепер можна і без рішення чиновників. Щоб потім із них ніхто випадково не постраждав.

Що потрібно було зробити Верховному суду, аби легалізувати ІМО? Фактично одну річ: довести, що ІМО – це визначена законом адміністративна процедура, яка є необхідною для початку будівництва.

Ну, і тепер розкажемо, як методичку підняли в ранг закону.

Як все відбувалося

СП «Солінг» бажало завершити скандальне будівництво на місті Літнього театру на території «Міського саду» в Одесі за адресою вул. Преображенська, 24. На думку забудовника, Мінкультури незаконно відмовило йому в погодженні ІМО.

Суди перших інстанцій стали на сторону позивача, але у дуже специфічний спосіб: у задоволенні позову було відмовлено, але із формулюванням, що оскільки Мінкультури затрималося із наданням відмови у погодженні і не вклалося у 30 днів, як це передбачено для адмінпослуг, то ІМО вважається все одно погодженим за принципом мовчазної згоди.

Прокуратура Одеської області не погодилася із віднесенням ІМО до адміністративних послуг та застосуванням принципу мовчазної згоди, тож подала касацію.

Мінкультури також не залишилося осторонь і чесно визнало перед судом, що погодження ІМО не передбачено жодним законом, такої адміністративної послуги не передбачено, а Міністерство їх погоджує за власним бажанням, бо йому так хочеться.

Колегія адміністративної палати ВСУ у складі суддів Володимира Кравчука (головуючий), Тетяни Анцупової та Олександра Стародуба натомість вирішила обґрунтувати, що дії Мінкультури є законними.

Так народилася постанова Верховного Суду від 13.02.2019 року у справі № 826/16335/17.

Рецепт суддівського «чарівного зілля»

1) Беремо Методичні рекомендації щодо розроблення ІМО, які затверджено наказом Мінкультури від 17.02.2012 № 122.

Коментар «НГ»: Не є нормативно-правовим актом, в Мінюсті не зареєстровані, мають рекомендаційний характер та необов’язкові до застосування. Також Мінкультури не мало права встановлювати методику розробки ІМО – на момент затвердження, це повноваження Мінрегіону (постанова Кабміну від 03.07.2006 № 909). Але для алхімічної науки це непринципово.

2) Відкриваємо пункт 11 Методичних рекомендації, який встановлює, що розроблене ІМО замовник подає на погодження до Мінкультури.

Коментар «НГ»:  Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Так каже ст. 19 Конституції України. Жоден Закон або підзаконний НПА не передбачає погодження ІМО. Але кому це цікаво?

3) Читаємо пункт 11 Рекомендацій далі: «Після отримання зазначеного погодження ІМО затверджується замовником у складі проектної документації». Робимо висновок, що ІМО є невід’ємною частиною проектної документації на будівництво.

Коментар «НГ»:  Мінкультури аж ніяк не може встановлювати склад та зміст проектної документації на будівництво, бо немає таких повноважень, а будь-які згадки про ІМО було видалено із нормативно встановленого складу проекту будівництва після набрання чинності в 2011 році ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності».

Навіть за самими Методичними рекомендаціями ІМО розробляється перед розробкою проекту для визначення принципової можливості будівництва, реконструкції будівель і споруд на відповідній земельній ділянці, а також граничних параметрів цих будівель і споруд, тобто є вихідними даними на проектування. Але ніхто не зверне уваги на таку дрібницю.

4) Кажемо, що погодження проектної документації на будівництво – це документ дозвільного характеру і його надання є адміністративною послугою, що віднесена до повноважень Мінкультури

Коментар «НГ»:  Спеціальний Закон України «Про регулювання містобудівної діяльності» містить дещо інші положення.

Проектна документація на будівництво об’єктів не потребує погодження державними органами, органами місцевого самоврядування, їх посадовими особами, юридичними особами, утвореними такими органами (ч. 6 ст. 31).

Закони та інші нормативно-правові акти, прийняті до набрання чинності цим законом, діють у частині, що йому не суперечать (пункт 2 розділу V).

Отримання замовником інших документів дозвільного характеру для виконання будівельних робіт, крім направлення повідомлення про початок виконання будівельних робіт або отримання дозволу на виконання будівельних робіт, не вимагається (частини другі статей 36 та 37). І процедури направлення повідомлення або отримання дозволу не передбачають жодних погоджень проекту у Мінкультури. А якщо погодження непотрібно, то таке погодження за визначенням не є документом дозвільного характеру.

Крім іншого, підпунктом 13 пункту 11 розділу V із повноважень Мінкультури було прямо виключено погодження проектів будівельних робіт.

Але цього ніхто не помітить – адже основний містобудівний закон можна взагалі не згадувати при прийнятті постанови.

5) Змішуємо підготовлені компоненти: погодження ІМО є невід’ємною частиною процедури погодження проектної документації на будівництво, а погодження проектної документації є документом дозвільного характеру і адміністративною послугою, яка надається Мінкультури.

«Зілля» готове. Залишилося його лише розфасувати.

Граничний строк надання адміністративної послуги визначається законом. У разі якщо законом не визначено граничний строк надання адміністративної послуги, цей строк не може перевищувати 30 календарних днів (ст. 10 ЗУ «Про адміністративні послуги»).

Якщо законом взагалі не передбачено погодження ІМО, то і строк надання послуги законом не встановлений – тому максимум 30 днів. Все чесно, хіба ні?

Ну а далі очевидно – беремо принцип мовчазної згоди із ст. 4-1 ЗУ «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності».

Рецепт простий, як все геніальне: лише змінюємо ієрархію юридичних актів на протилежну. Тобто: закони не підлягають застосуванню, якщо суперечать Методичним рекомендаціям, як новому джерелу права найвищої сили.

Щодо наслідків рішення ВСУ

Скандальне будівництво в Одесі на території «Міського саду», з приводу якого прийнята Постанова ВСУ, є найменшим із негативних наслідків.

1) Мінкультури ніколи не відрізнялося пунктуальністю – з порушенням терміну у 30 днів було надано десятки відмов у погодження ІМО з різних причин, включаючи суспільний резонанс та тиск небайдужої громадськості. Віднині всі ці десятки відхилених ІМО фактично вважаються погодженими за принципом мовчазної згоди – забудовники можуть починати безкарно паплюжити історичні центри міст.

2) Сотні ІМО, яке Мінкультури вже погодило, тепер мають юридичну силу – стає майже неможливим довести в суді, що ці погодження є нікчемними і жодним чином не можуть доводити законність будівництва там, де це заборонено.

3) Чиновники Мінкультури, що заробляли на корупційній схемі, звільняються від відповідальності, адже ВСУ встановив, що вони мають повноваження погоджувати ІМО, а не займаються нахабною самодіяльністю з очевидним присмаком зловживання службовим становищем. Мало того. Тепер можна себе не підставляти: а просто дочекатись 30-ти днів і «мовчазної згоди».

4) Правоохоронні органи можуть починати «доїти» не лише нахабні незаконні будівництва, на кшталт хмарочосів «Позніки-Жил-Буд» Мхітаряна, але і законні будівництва в історичних ареалах (як не дивно, законні також ще іноді зустрічаються), де погодження Мінкультури ніхто не отримував, бо порушувати встановлені обмеження не збирались.

І наприкінці. Для тих читачів, у кого жевріла надія, що рішення Верховного суду – це лише самодіяльність трьох суддів, тобто аномалія. Розчаруємо.

На днях ВСУ на своїй сторінці розмістив радісну новину з основними тезами про легалізацію корупційної схеми з  ІМО. Процитуємо:

Мінкультури здійснює надання адміністративної послуги щодо погодження ІМО, розробка якого здійснюється забудовниками у межах центральних історичних ареалів населених місць.

Граничний строк розгляду питання щодо погодження ІМО не може перевищувати 30 календарних днів. Коли у визначений термін відповідним органом не прийнято рішення про видачу або відмову у видачі документа дозвільного характеру або відповідного погодження, застосовується принцип мовчазної згоди.

Суд звернув увагу, що Мінкультури – це орган погодження ІМО, яке є складовою проектної документації.

Так що це перемога – панове.  А судді Кравчук, Анцупова і Стародуб – творці новітньої історії, достойні, аби бути занесеними в аннали юридичної думки.

 

Георгій Могильний, для «Наших грошей»

 

Коментар Верховного Суду щодо справи про оскарження рішення Міністерства культури (відмови в погодженні (ІМО) об’єкта будівництва)

 

04 березня 2019 під гучною назвою Георгій Могильний опублікував на сайті «Наші гроші» свою оцінку постанови Верховного Суду та суддям, які її ухвалили.

Текст свідчить про нерозуміння ролі Верховного Суду, перекручення суті судового рішення та спробу перекласти на Суд проблеми охорони культурної спадщини.

Йдеться про постанову від 13.02.2019 у справі № 826/16335/17.

У цій справі позивач є власником будівель та споруд, орендарем земельної ділянки. Він отримав містобудівні умови та обмеження забудови ділянки, замовив у спеціалізованої організації історико-містобудівне обґрунтування (ІМО) будівництва об’єкту забудови. Розроблена документація визначила принципову можливість будівництва будівель і споруд на орендованій ділянці.

Позивач направив документацію до Міністерства культури для погодження і через 107 днів отримав відповідь про відсутність правових підстав щодо погодження науково-проектної роботи. Ці обставини стали підставою для звернення до суду.

Позивач просив визнати протиправним рішення Міністерства щодо відмови в погодженні (ІМО) об’єкта будівництва та зобов’язати його погодити.

Рішеннями судів першої та апеляційної інстанції у задоволенні позову відмовлено. Суди виходили з того, що Міністерство порушило вимоги Закону України «Про адміністративні послуги» та не прийняло рішення про погодження чи не погодження документації у встановлений строк. В такій ситуації застосовується принцип «мовчазної згоди» – документ вважається погодженим. Відповідно, позивач отримав погодження, а тому його прав не порушено.

Рішення оскаржив прокурор. Зазначав, що суди неправильно віднесли погодження Міністерством ІМО до адміністративних послуг. Касаційна скарга не містила інших доводів, зокрема щодо законності Методичних рекомендацій щодо розроблення ІМО, які затверджено наказом Мінкультури. Не порушувалося перед Судом і питання щодо правомірності затвердження цих Рекомендацій, зокрема в частині повноважень Міністерства культури. Більше того, позивач з власної ініціативи подав документи для погодження до Міністерства. Жодна сторона не ставила питання про відсутність підстав для погодження ІМО. Це питання не було ані предметом розгляду справи, а ні доводом касаційної скарги.

За законом суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів касаційної скарги.

Отже, Верховний Суд вирішував два ключових правових питання:

чи є погодження ІМО адміністративною послугою Міністерства культури;

чи було погоджено ІМО за принципом «мовчазної згоди».

Інші правові питання, зокрема і ті, на які звертає увагу дописувач Георгій Могильний, Суд не досліджував як такі, що виходять за межі касаційного перегляду.

Суд дійшов висновку, що Міністерство культури є органом погодження ІМО, яке є складовою проектної документації. Ця документація затверджується замовником будівництва. Її погодження віднесено до адміністративних послуг згідно із наказом Мінкульту від 17.07.2014 N 562.

Розроблення ІМО передує підготовці проектної документації на будівництво, реконструкцію будівель і споруд у межах історичних ареалів. Отже, складання та погодження ІМО здійснюється виключно в контексті правовідносин, пов’язаних із адміністративною процедурою погодження проектної документації. Дії Міністерства щодо погодження ІМО нерозривно пов’язані із процедурою погодження проектної документації, а тому також є адміністративною послугою.

Зазначена позиція не є новою. Аналогічна позиція з цього питання висловлена, зокрема, в ухвалі Вищого адміністративного суду України від 08.11.2017 у справі № 757/44152/15-а (щодо віднесення погодження ІМО до адміністративних послуг).

Законом «Про адміністративні послуги» передбачено граничний строк надання адміністративної послуги – 30 календарних днів з дня подання суб’єктом звернення заяви та документів, необхідних для отримання послуги.

Дотримання чітких строків надання адміністративних послуг є запорукою уникнення корупційної загрози в діях органів державної влади. Процесуальною гарантією, що запобігає свавільній бездіяльності з боку державних органів, є принцип мовчазної згоди.

За Законом «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності» принцип мовчазної згоди – принцип, згідно з яким суб’єкт господарювання набуває право на провадження певних дій щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності без отримання відповідного документа дозвільного характеру, за умови якщо суб’єктом господарювання або уповноваженою ним особою подано в установленому порядку заяву та документи в повному обсязі, але у встановлений законом строк документ дозвільного характеру або рішення про відмову у його видачі не видано або не направлено.

Отже, принцип мовчазної згоди можна застосувати у випадку, коли у визначений термін відповідним органом не прийнято рішення про видачу або відмову у видачі документа дозвільного характеру, або відповідного погодження.

Суд звернув увагу, що Порядок погодження ІМО, визначений п. 11 Рекомендацій, не визначає строки погодження ІМО, тому застосував граничний строк – 30 календарних днів з дня подання суб’єктом звернення заяви та документів, необхідних для отримання послуги.

Оскільки цей строк сплив до дати винесення відповідного рішення Міністерством культури, Суд погодився з висновками судів попередніх інстанцій, що ІМО вже було погоджено за принципом мовчазної згоди.

І ця правова позиція також не є новою. Аналогічну було висловлено в ухвалі Вищого адміністративного суду України від 24.05.2016 у справі № 815/2818/15 (щодо поширення на відносини стосовно погодження ІМО положень Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності»).

Суд звертав увагу, що ІМО, яке розробляється сертифікованими спеціалістами, не є дозволом на будівництво, а тільки визначає «принципову можливість» такого будівництва. Саме до повноважень Мінкульту належить погодження програм та проектів містобудівних, архітектурних та ландшафтних перетворень, … в історичних ареалах населених місць, а також програм і проектів, реалізація яких може позначитися на об’єктах культурної спадщини (ст. 5 Закону «Про охорону культурної спадщини»). Саме Мінкульт і є тим органом, який відповідає за будівництво в історичних ареалах.

Спірні відносини виникли у 2017 році. Сьогодні порядок отримання ІМО було змінено, а Наказ про затвердження методичних рекомендацій щодо розроблення історико-містобудівних обґрунтувань втратив чинність на підставі Наказу Міністерства культури № 1079 від 07.12.2018. Тому рішення Суду не буде мати істотного впливу на правозастосування в сучасних умовах.

 У цій справі Верховний Суд виконав своє завдання і захистив право позивача на отримання погодження ІМО у розумний строк. Висновки, сформульовані у постанові, є приводом звернути увагу усіх державних органів на неухильне дотримання вимог чинного законодавства та принципу належного урядування.