«БаДМ» не зміг відпетляти від мільйонного штрафу за вибіркову роздачу знижок на ліки не на користь бюджетникам
22.06.2018   //   310 Переглядів

Верховний суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду 20 червня відмовив у задоволенні скарги ТОВ «БаДМ» у справі проти АМКУ щодо визнання недійсним рішення регулятора про накладення на компанію 903 тис. грн штрафу за необґрунтоване підвищення нею вартості ліків групи компаній «Серв’є» для бюджетних замовників. Про це повідомив журналіст «Наших грошей» із зали суду.

29 вересня 2016 року АМКУ визнав, що через умови угоди про дистрибуцію між ТОВ «Серв’є Україна» та рядом інших українських фармацевтичних компаній сприяють штучному завищенню цін на ліки групи компаній «Servier», які реалізовувались через тендерні процедури у 2011-2012 роках.

ТОВ «Серв’є Україна» засноване фірмою зі складу групи Servier і є єдиним в Україні імпортером ліків цього виробника. Оскільки виробник надає «Серв’є Україна» знижки, які вираховує з кожного виданого інвойсу, це додатково захищає товариство від паралельного імпорту іншими учасниками ринку.

Як встановив Комітет, контрагентами «Серв’є Україна» і дистриб’юторами препаратів «Servier» в Україні були «БаДМ», «Оптіма Фарм», «Альба-Україна», «Вента», «А’СТА», «Фармако» та «Людмила-Фарм». Договірні відносини між ними базувались на практично однакових договорах, розроблених «Серв’є Україна».

Протягом 2011-2012 років «Серв’є Україна» імпортувало 24 оригінальні лікарські засоби, 22 з яких в Україні купують лише за рецептами лікарів. Також, 10 з них запатентовані і не мають замінників за діючою речовиною, а решта уже мають замінники за діючою речовиною.

Як показало розслідування АМКУ, в результаті такого формату імпорту та дистрибуції ліків Servier їхні обсяги та ціни стали повністю контрольованими і призвели до можливості проведення учасниками узгоджених дій – перевірки, обліку та нагляду за товарними потоками, ціновими тенденціями тощо. Зокрема, антимонопольники зафіксували завищення цін на препарати  Servier на державних закупівлях у порівнянні з середніми цінами їх реалізації на ринку (11,9% у 2011 році та 19,2% у 2012 році).

Різниця у ціні стала можливою за рахунок того, що при реалізації ліків бюджетникам дистриб’ютори не використовували надані контрагентом знижки.

Наприкінці 2016 року один із дистриб’юторів, ТОВ «БаДМ», звернувся до суду з позовом про визнання недійсним рішення АМКУ в частині визнання дій компанії порушенням конкурентного законодавства та накладення штрафу.

«БаДМ» наполягав, що Комітет прийняв рішення при неповному з’ясуванні обставин справи, їх недоведеності та невідповідності висновків.

Але господарський суд дійшов до інших висновків і визнав механізм надання додаткових комерційних знижок за реалізацію ліків непрозорим. Знижки від виробника на ліки, що закуповувались бюджетниками, отримував не кінцевий споживач, резюмував суд, а дистриб’ютор – через зменшення на суму знижки вартості наступної поставки, яка не обов’язково реалізовувалась через процедури державних закупівель, але й у приватні аптеки.

«Фактично умови укладеної між Компанією та позивачем Угоди створили передумови для існування різних підходів під час становлення позивачем цін реалізації лікарських засобів в аптечні заклади приватної форми власності та через процедури державних закупівель, чим забезпечило можливість цінової дискримінації споживачів лікарських засобів групи компаній «Servier» залежно від форми власності контрагента позивача», – пояснив суд.

З цими висновками погодився суд апеляційної інстанції, а згодом і колегія суддів Касаційного господарського суду.

Скаржник, «БаДМ», у судове засідання 20 червня не з’явився, попередньо надавши суду клопотання про перенесення справи у зв’язку з госпіталізацією свого представника та відсутністю фінансової можливості залучити іншого представника. Суд відхилив це клопотання, тож справу розглядали без участі представників скаржника.

Директор юридичного департаменту АМКУ Даніїл Федорчук розповів суду, що при дослідженні ринку АМКУ керувався класифікацією АТХ5 (за міжнародною непатентованою речовиною).

«Це найвужчий можливий ринок, який є в фармацевтиці. Дійсно, Комітет у своїй практиці інколи кваліфікував ринок за АТХ3, наприклад, при наданні дозволу на концентрацію підприємств, але це лише тому, що мова йшла про концентрацію виробників генериків. У цій справі йдеться про узгоджені дії, які пов’язані з державними закупівлями. Державні закупівлі визначаються за міжнародною непатентованою речовиною, тобто, АТХ5. Ми не просто можемо, ми змушені кваліфікувати ринок за АТХ5», – пояснив Федорчук.

Представники «Серв’є Україна» у якості третьої особи на стороні відповідача у відповідь відмітили, що Комітет порушив Методику визначення монопольного (домінуючого) становища суб’єктів господарювання на ринку, взявши за основу визначення ринку класифікацію АТХ5.

«Комітет мав почати з загального, як пише Методика: дослідити терапевтичні властивості препаратів, встановити чому препарат, який має ті ж самі показання до застосування, але інший склад, не міг би конкурувати з досліджуваним препаратом. Комітет не визначав ринок за АТХ5, він пішов далі – і брав дозування окремого препарату, спосіб введення», – пояснювали у «Серв’є Україна».

На це державна уповноважена Світлана Панаіотіді, яка вела розслідування АМКУ, зауважила:

«МОЗ кожного року формує номенклатуру лікарських засобів, які підлягають придбанню через процедури державних та публічних закупівель. В номенклатурі лікарських засобів зазначається міжнародна та патентована назва, форма випуску і дозування. Тобто, це держава визначає у який спосіб закуповувати ліки, тож посилання на виписку рецептів є нерелевантним, тому що пацієнтів лікують тим, що закупила або лікарня, або департамент охорони здоров’я».

Вислухавши доводи АМКУ та представників «Серв’є Україна», суд постановив відмовити у задоволенні касаційних вимог ТОВ «БаДМ» та залишив без змін рішення, прийняті судами нижчих інстанцій.

Нагадаємо, наприкінці 2016 року АМКУ наклав 1,65 млн грн штрафу за антиконкурентні узгоджені дії на «Алкон Фармасьютікалз ЛТД» (українське представництво швейцарської компанії «Алкон, Інк») та чотирьох дистриб’юторів, які протягом 2011-2013 років були найбільшими українськими імпортерами продукції «Алкон», серед яких – ТОВ «БадМ». Це рішення Комітету фірма оскаржує у судовому порядку.

Юлія Костюк, «Наші гроші»